L’ascolto del minore da parte dell’Avvocato: tra tutele degli interessi ed obblighi deontologici

Il contratto di intermediazione finanziaria e il caso della nullità selettiva

Il contratto di intermediazione finanziaria è quel contratto che permette di investire il proprio denaro per mezzo di strumenti finanziari, avvalendosi degli esperti di una banca o di una società di intermediazione. Una banca o un intermediario finanziario, infatti, deve obbligatoriamente proporre un contratto al proprio cliente così da iniziare a proporre soluzioni di investimento. È evidente, dunque, che si tratta di un contratto diffuso in particolare tra i soggetti investitori, ma che al contempo è stato oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali date le sue peculiarità.Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderIl contratto monofirmaIl problema della nullità selettiva1 - Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziariaIl contratto di intermediazione finanziaria è il contratto intercorrente tra intermediario e cliente, finalizzato ad effettuare investimenti nel mercato finanziario. È anche definito come “contratto-quadro”, proprio perché è quello che consente di concludere altri contratti di investimento specifici, sottoposti al primo.Tale peculiare struttura ha posto un primo problema riguardante proprio la natura giuridica da riconoscere al contratto in esame. Secondo una prima ricostruzione si tratta di un contratto cornice, cioè un contratto normativo volto a disciplinare i successivi contratti di investimento. Il contratto quadro, infatti, regola preventivamente il contenuto e le condizioni alle quali saranno effettuati i successivi singoli investimenti, che a loro volta saranno altri negozi giuridici, altri contratti.Tale ricostruzione consente di valorizzare l’autonomia decisionale del cliente: i singoli investimenti, avendo natura contrattuale, rientrano nella categoria dei negozi giuridici; categoria che valorizza le scelte autonome delle parti.Secondo una tesi minoritaria, invece, il contratto quadro è assimilabile al mandato; mentre i singoli ordini di investimento sarebbero atti di esecuzione del mandato, e non contratti. Si perde, dunque, il valore dell’autonomia decisionale dei clienti.Sembra prevalente la prima ricostruzione, tanto che la giurisprudenza ammette la risoluzione dei singoli ordini di investimento, e aggiunge anche che la risoluzione del singolo contratto di investimento non si estende agli altri. La disciplina del contratto quadro si trova nel TUF (d. lgs. n. 58/98), e questa richiede la forma scritta solo per il contratto quadro; non è richiesta per i singoli contratti di investimento in quanto sarebbe incompatibile con l’esigenza di speditezza dei traffici.Dalla normativa secondaria, in particolare dal regolamento della Consob, si desumono poi una serie di obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti del cliente: anche questo confermerebbe la natura negoziale dei singoli ordini di investimento. Inoltre, si dice anche che il contratto quadro è un contratto indeterminato e non fa riferimento ai singoli specifici strumenti finanziari. Anche per questo motivo si preferisce ricostruire la natura degli ordini finanziari in termini negoziali.Il collegamento negoziale si ritiene sussista solo tra il contratto quadro (a monte) e il singolo contratto di investimento (a valle), non invece anche tra i singoli contratti di investimento – l’uno è autonomo dall’altro. Si aggiunge che gli ordini di investimento, costituendo dei singoli contratti, possono essere inquadrati all’interno del contratto di vendita o in altri casi di mandato. In ogni caso, risolto un singolo contratto a valle di investimento, la risoluzione di questo non si estende agli altri.2 - Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderNel caso di contratto di intermediazione finanziaria si ha da un lato l’investitore e dall’altro lato il cliente (es. assicurazione e assicurato; banca e cliente). Il soggetto debole è detto outsider, compie quell’atto per uno scopo che può anche essere professionale ma è estraneo alla specifica professione svolta. È un soggetto diverso dal cd consumatore; ma in ogni caso si ritiene che permanga la distinzione tra cd. secondo e terzo contratto. Nel caso del contratto di intermediazione finanziaria, ove quindi si ha un soggetto debole cd. outsider (e non il consumatore) si rientra comunque nel secondo contratto. Alcune garanzie del consumatore vengono estese anche al cliente outsider, perché in entrambi i casi vi è un problema di asimmetria informativa. Invece nel terzo contratto (tra impresa debole e impresa forte) non vi è asimmetria informativa, ma invece una asimmetria economica: l’impresa debole è informata, ma conclude il contratto perché non ha alternative soddisfacenti nel mercato.Tra le garanzie che sono riconosciute anche al cliente outsider di sicuro vi è la cd. nullità di protezione, cioè la nullità a legittimità relativa. Solo il soggetto debole, in questo caso il cliente, può farla valere. Persino quando si tratta di rilevazione d’ufficio, il giudice può solo limitarsi a rilevarla ma non  può dichiararla: deve informare le parti della possibile nullità, e il consumatore può opporsi a che venga dichiarata.3 - Il contratto monofirmaL’art. 23 TUF prescrive che il contratto di intermediazione finanziaria rivesta forma scritta e prevede anche che una copia dello stesso venga consegnata al cliente. Nei casi di inosservanza, il contratto è nullo; come già visto, la nullità è una nullità di protezione e infatti il terzo comma dell’art. 23 prevede che la nullità possa essere fatta valere solo dal cliente.Potrebbe accadere che nella stipulazione del contratto non vi sia la firma del soggetto intermediario, quindi del cd. soggetto forte (la banca, ad esempio), ma sia presente solo la firma del cliente.Ci si è chiesti se in questo caso il soggetto outsider possa far valere la nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o meno.Il problema, in particolare, si è posto perché in questo modo si potrebbe avere un utilizzo abusivo dello strumento di nullità di protezione da parte del cliente: potrebbe stipulare il contratto quadro, valutare l’andamento delle operazioni di investimento, e solo in un secondo momento, nel caso in cui le operazioni siano andate male, sollevare la nullità del contratto per assenza di forma perché manca la sottoscrizione dell’intermediario.È intervenuta la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 898/2018), la quale ha evidenziato quale fosse la ratio della nullità per assenza di forma prevista dall’art. 23 TUF: trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato. Come già visto, è l'investitore che è soggetto debole e quindi necessita di conoscere e di potere verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.Se questa è la ratio, ne deriva che è irrilevante la sottoscrizione dell’intermediario sul contratto quadro, quando questo è stato firmato dall'investitore (soggetto debole) ed una copia gli è stata pure consegnata. La forma in questo caso è una forma funzionale ad informare il cliente: si tratta di forma contenuto, veicolo di alcune informazioni. Se lo scopo della forma è quello di far conoscere queste informazioni sul contenuto del contratto alla parte debole, il fatto che sia presente o meno la sottoscrizione dell’intermediario è del tutto irrilevante. Questa nullità viene equiparata a quella prevista dall’art. 156 c.p.c. – la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo (e quindi quella di informare).Parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione evidenziando che se si parla di forma scritta, la declinazione elementare della forma scritta è quella della scrittura privata (art. 2702 cc), la quale si caratterizza per il fatto che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano formate per iscritto, altrimenti non si ha forma scritto. La dottrina ritiene che in realtà si poteva arrivare alla medesima soluzione facendo riferimento non tanto ad una forma dell’atto, quanto invece ad un obbligo di informazione per iscritto sul contenuto contrattuale. La sottoscrizione del cliente viene richiesta perché vale quale prova dell’avvenuta accettazione e consegna del contratto ex art. 23 TUF: se l’intermediario è obbligato a informare il cliente, l’assenza della sua firma non è causa di nullità, perché il compito dell’intermediario finanziario è solo quello di informare il cliente.4 - Il problema della nullità selettivaÈ il caso in cui il soggetto cliente abbia stipulato il contratto quadro, abbia fatto poi più operazioni di investimento, e infine decida di far valere la nullità del contratto quadro solo per alcuni dei contratti di investimento; ad esito quindi della valutazione dell’andamento delle varie operazioni.Gli interessi che vengono in rilievo sono, da un lato, la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e, dall’altro lato, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).Secondo parte della dottrina è possibile ammettere tale nullità selettiva: l’art. 23 TUF prevede che la nullità è di protezione e quindi il cliente non solo può scegliere se far valere o meno la nullità, ma anche se avvalersi della nullità in relazione a tutti o solo ad alcuni strumenti.Ci si è chiesti, quindi, se la banca possa in via riconvenzionale far valere la nullità in generale, e quindi di tutti i contratti di investimento.In merito sono state sostenute due tesi:secondo una prima tesi, non è data tale possibilità alla banca, perché altrimenti non sarebbe più una nullità di protezione e a legittimazione relativa. Permettere alla banca di far valere la nullità in generale sarebbe del tutto elusivo rispetto alla disciplina delle nullità di protezione. La banca, piuttosto, potrebbe chiedere la compensazione delle somme spettanti al cliente a fronte della nullità dei contratti di investimento considerati nulli e delle somme ricevute. Potrebbe chiedere tale compensazione solo per quegli specifici contratti nulli, quindi verso i quali il cliente ha fatto valere la nullità di protezione.A sostegno di tale tesi si evidenzia anche che se così non fosse il cliente non farebbe mai valere la nullità di protezione. Infatti, se dovesse farla valere nei confronti di tutti gli strumenti di investimento la farebbe valere solo quando tutti i contratti di investimento vanno male; altrimenti sarebbe svantaggioso per lui.Inoltre, la nullità ha anche una funzione deterrente perché vuole evitare che l’investitore finanziario possa nel futuro con altri clienti non ottemperare ai requisiti di forma richiesti (art. 47 Cost.)Secondo una diversa tesi, è vero che la banca non può in via riconvenzionale far valere la nullità di tutti i contratti di investimento, perché altrimenti verrebbe eluso l’art. 23 TUF nella parte in cui prevede la legittimazione relativa, ma vi è un altro rimedio che discende dai principi generali a favore della banca: se il cliente estende la nullità soltanto ad alcuni ordini di investimento, la banca potrà eccepire l’exceptio doli, cioè il rimedio di carattere generale avverso l’esercizio abusivo di un diritto, cui segue la sterilizzazione dell’azione altrui.Si ritiene che vi sia un abuso del diritto da parte del cliente nei casi in cui vi è malafede: per esempio, quando il cliente ha consentito all’apporre una firma falsa e poi si è lamentato della stessa. Non è possibile dire che vi è un abuso ogni qualvolta il cliente sceglie di estendere la nullità ai soli contratti andati male. Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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Delegazione, espromissione, accollo

Il codice civile dedica il Capo VI del Titolo I del Libro sulle obbligazioni in generale a tre particolari istituti, comunemente conosciuti come “ipotesi di assunzione del debito altrui”. Si tratta, nello specifico, di tre ipotesi nelle quali un soggetto, originariamente estraneo al rapporto obbligatorio, si fa carico del debito, promettendo di adempiere in luogo del debitore originario.Volendo descrivere le tre differenti figure, si ha espromissione (art. 1272 c.c.) quando il terzo (cd. espromittente) si obbliga nei confronti del creditore (espromissario) di farsi carico del debito dell’originario debitore (espromesso). In questo caso, dunque, è il terzo che di sua sponte si reca dal creditore al fine di assumersi il debito. Si tratta di accollo (art. 1273 c.c.), invece, quando il terzo (accollante) si obbliga nei confronti del debitore (accollato) ad assumersi il debito di quest’ultimo e adempiere verso il creditore (accollatario). A differenza dell’espromissione, nell’accollo l’accordo intercorre tra il terzo e il debitore originario.Infine, si ha un’ipotesi di delegazione nel caso in cui il debitore (delegante) ordina al soggetto terzo (delegato) di pagare al creditore (delegatario). Anche in questo caso, così come nell’accollo, l’accordo intercorre tra il terzo e il debitore originario, ma la differenza sta nella spontaneità dell’assunzione del debito: si ritiene, infatti, che nell’accollo l’assunzione del debito altrui da parte del terzo avvenga ad esito di un’azione spontanea del terzo stesso, mentre nella delegazione è espressione di un ordine (il cd. iussum delegatorio). Tutte le ipotesi descritte danno luogo ad una modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio dal lato passivo: il soggetto originariamente debitore viene sostituito dal terzo che subentra nella sua posizione. Tuttavia, per potersi avere tale modifica è necessario il consenso del creditore. Invero, al contrario di quanto avviene nei casi di modifica soggettiva dal lato attivo (es. cessione del credito), la modifica del soggetto passivo potrebbe comportare dei pregiudizi per il creditore, che dunque deve esprimere il proprio consenso.Per tale motivo, il codice civile dispone che in tutte le fattispecie di assunzione del debito altrui il debitore originario non venga liberato, ma sarà tenuto in solido con il nuovo debitore. Si può avere liberazione del debitore originario solo ove il creditore lo dichiari espressamente, altrimenti potrà essere richiesto l’intero sia all’uno che all’altro soggetto.

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Assegno divorzile e nuova convivenza

Recentemente, la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite (32198/2021) ha deciso di porre fine alla vexata quaestio sull´assegno divorzile in presenza di una nuova convivenza more uxorio. Con malcelata sorpresa degli addetti ai lavori, La SS. UU. fanno un´inversione di marcia rispettto ad un orientamento che sembrava oramai consolidato e relativo ad una scelta di vita di un ex coniuge, che intraprende una nuova relazione more uxorio. Gli Ermellini, nella decisione de quo, partono dalla considerazione che l´assegno divorzile si basa su una componente assistenziale e da una compensativa. A fronte di tale doppia natura vi é la necessità di chi corrisponde all'esigenza dell'ex coniuge di non vedersi limitato il suo progetto di vita futura dall'obbligo di versare per sempre l'assegno a chi ha formato una nuova famiglia di fatto e, dall´altro, le fin troppo dubbie necessitá di chi ha contribuito alla fortune della famiglia nel corso del matrimonio. La sentenza de quo vuole bilanciare gli interessi in gioco, cancellando con un colpo di spugna i progressi fatti nel corso degli anni al fine di salvaguardare chi, con il proprio lavoro o con le ricchezze della propria famiglia di origine, aveva costruito le proprie fortune. Oggi, la nuova famiglia di fatto non esclude il diritto all'assegno di divorzio per il coniuge economicamente più debole e privo di mezzi adeguati: ció cancella ogni sorta di automatismo tra nuova convivenza e perdita dell'assegno in favore del coniuge economicamente più debole, sottolineando che il nuovo percorso di vita intrapreso con una terza persona, che sia accertato giudizialmente, incide sì sul diritto al riconoscimento dell'assegno di divorzio, sulla sua revisione o sulla sua quantificazione, ma non ne determina necessariamente la perdita integrale. Il coniuge economicamente più debole può, infatti conservare il diritto esclusivamente in funzione compensativa e non assistenziale, a condizione di fornire une serie di prove, quali ad esempio contributo offerto alla comunione familiare, eventuali rinunce, occasioni lavorative e di crescita professionale durante il matrimonio nell'interesse della famiglia, l'apporto dato alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell'ex coniuge, e via discorrendo. La soluzione scelta puó commentarsi solo in un modo: summum ius, summa iniuria. La nuova struttura dell´assegno divorzile scelta dalla Suprema Corte creerá - ne siamo piú che sicuri - nuovi contenziosi, ulteriori occasioni di risentimento, ulteriore alterco tra le parti e, pertanto, nuovo potenziale substrato per i reati endo - familiari. Infine tale decisione stimulerá nuove forme di povertà e spingerà i piú abbienti ad occultare le proprie ricchezze, impoverendo cosí di fatto il Paese che, da oggi in poi, sará ostaggio di una visione distorta del matrimonio. Prof. Avv. Domenico Lamanna Di SalvoMatrimonialista - Divorzista

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Figli minorenni e social: obblighi a carico dei genitori

Oggigiorno, tutti i genitori si trovano costretti a confrontarsi con le nuove tecnologie e, in particolare, con i social, particolarmente amati dai ragazzi. Ovviamente, i figli – soprattutto se adolescenti – vorrebbero poter fare ciò che vogliono sul web. Ma che cosa dice la legge al riguardo? Una recente decisione del Tribunale di Brescia (Tribunale di Brescia, sentenza n. 879 del 4 marzo 2025) fa luce su questo aspetto della vita quotidiana: i genitori devono controllare i profili social dei figli minorenni, soprattutto quando sussiste una condizione di maggiore fragilità e/o immaturità. La sentenza merita attenzione anche perché tocca il tema dei contenuti intimi manipolati tramite software. Ai genitori, quindi, toccherà un dovere di sorveglianza rafforzato anche sui sistemi di intelligenza artificiale, sempre più utilizzati dai ragazzi per creare o modificare i contenuti.  Le ultime pronunce sono univoche nel rafforzare i doveri di controllo dei genitori: l’obbligo di vigilanza sui figli si deve tradurre in una limitazione sia quantitativa che qualitativa dell’accesso ai social network, per evitare che vengano utilizzati in modo non adeguato da parte dei minorenni. Questo dovere persiste anche in presenza di limitate competenze tecnologiche da parte dei genitori, i quali sono tenuti ad adottare misure adeguate per comprendere e controllare l'uso che i figli fanno delle piattaforme digitali.In altre parole, i genitori sono tenuti non solo a impartire ai figli minorenni un’educazione all’uso delle tecnologie consona alle proprie condizioni socio-economiche, ma anche a verificare che abbiano acquisito i valori insegnati. Al riguardo, la Giurisprudenza appare costante. Ricordiamo, a titolo esemplificativo, una interessante pronuncia dell’agosto del 2020 del Tribunale di Parma, che, giustamente, ha incluso l’educazione digitale tra i doveri genitoriali e ha richiesto “una supervisione costante dei dispositivi elettronici da parte di entrambi i genitori, con filtri adeguati per evitare contenuti inappropriati”.Ma vi è ancor di più: l’obbligo in capo ai genitori può addirittura comportare un risarcimento del danno a terzi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2048 c.c. che prevede la responsabilità dei genitori per i danni cagionati dai figli minori non emancipati che abitano con essi, salvo prova di non aver potuto impedire il fatto. Questo implica un dovere di vigilanza attiva e continua sull'attività dei figli, inclusa quella online. Al riguardo, il Tribunale di Termini Imerese, con la sentenza 304/2024, si è occupato del caso di una ragazza dodicenne che aveva aperto un profilo social sul cellulare dei genitori senza condividere con loro la password. Per il giudice tale condotta integra una violazione dell’obbligo di controllo (articolo 2048 c.c.), incardinando in capo ai genitori la responsabilità per “culpa in educando”. La precoce emancipazione dei minori non esclude né attenua la responsabilità dei genitori, i quali, come detto, hanno un onere rafforzato di impartire ai figli l’educazione necessaria, che comprenda anche il corretto utilizzo di software e dispositivi digitali, intelligenza artificiale inclusa. Anche la Cassazione sposa questo orientamento: La Suprema Corte (Cass. 27061/2024) afferma, infatti, che esiste una responsabilità diretta dei genitori che concorre con quella del minore per non aver impedito il fatto dannoso. In questo contesto, gli Ermellini evidenziano che l'obbligo di vigilanza dei genitori non può essere delegato o trascurato, soprattutto in relazione all'uso delle nuove tecnologie da parte dei figli.Le recenti pronunce ribadiscono, quindi, l'importanza di un controllo attento e costante da parte dei genitori sull'attività online dei figli minorenni, quale completamento del generale dovere di educare la prole. L'obbligo di vigilanza de quo comprende la supervisione dei profili social, inclusi quelli falsi, e non può essere eluso invocando scarse competenze informatiche. La mancata osservanza di tali doveri può comportare significative conseguenze legali, tra cui sanzioni pecuniarie per danni derivanti da condotte illecite dei minori. Non basta dire ai figli cosa è giusto: è necessario verificare che lo mettano in pratica.La precoce autonomia digitale dei minori non solleva i genitori dalle loro responsabilità. Al contrario, li obbliga a educare in modo ancora più attento e moderno. Serve un impegno reale nell’insegnare e verificare l’uso corretto delle tecnologie, inclusa l’intelligenza artificiale.

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