Il consenso informato all’intervento medico e la c.d. Legge sul Biotestamento
Egregio Avvocato
Pubblicato il 11 nov. 2021 · tempo di lettura 6 minuti
Un tema certamente attuale e delicato e che da anni è al centro del dibattito socio – politico in Italia è quello riguardante il “fine vita”.
Nel corso degli ultimi anni diversi sono stati i casi finiti al centro dell’attenzione mediatica e solamente nel 2017 è stato compiuto un primo passo legislativo in tal senso.
Difatti, la Legge n. 219 del 2017 reca le “norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento” ed è nota come legge sul Biotestamento.
Tuttavia, questo intervento legislativo non è stato del tutto esaustivo sul tema, in quanto la libertà di scelta sul “fine vita” è concessa esclusivamente a quei pazienti per cui risulti sufficiente l’interruzione delle terapie. Invece, per tutti coloro i quali soffrano di patologie irreversibili e/o che siano impossibilitati ad assumere farmaci autonomamente non vi è alcuna possibilità di scelta, poiché si ricadrebbe nell’ipotesi di reato di cui all’articolo 579 del codice penale, rubricato “omicidio del consenziente”.
In attesa di scoprire cosa accadrà con il referendum sull’eutanasia legale, è opportuno ricordare che, ad ogni modo, la Legge 219/2017 rappresenta comunque un primo fondamentale punto di partenza, in particolare per aver introdotto e disciplinato il consenso informato all’intervento medico.
- Il consenso informato all’intervento medico: cos’è?
- Due ipotesi particolari: il consenso informato nelle urgenze e quello del minore
- Il dissenso informato
- Il fine vita in Italia. Eutanasia, suicidio medicalmente assistito e DAT
1 - Il consenso informato all’intervento medico: cos’è?
L’articolo 1 della già citata Legge 219/2017 precisa che il consenso informato medico è il processo con cui il paziente decide in modo libero e autonomo dopo che gli sono state presentate una serie specifica di informazioni, rese a lui comprensibili da parte del medico o equipe medica, se iniziare o proseguire il trattamento sanitario previsto.
Si può, quindi, affermare che per acquisizione del consenso informato si possa intendere l’espressione, da parte del paziente, dell’assenso, della modifica o della revoca al trattamento sanitario prospettato dal medico.
Stante la particolare delicatezza del tema, non si tratta di un puro e semplice assenso a un dato intervento medico o a uno specifico trattamento sanitario, bensì di un consenso che richiede un’adeguata informazione, la quale deve comprendere anche l’indicazione di tutte le eventuali alternative terapeutiche possibili, del rischio di potenziali complicanze e così via.
Per quanto riguarda, invece, la forma del consenso informato, occorre precisare che non esistono obblighi circa la sua acquisizione per iscritto, sebbene sia indubbio che potrebbero sorgere serie problematiche, da un punto di vista probatorio in un eventuale giudizio, se l’acquisizione avvenga in forma orale.
2 - Due ipotesi particolari: il consenso informato nelle urgenze e quello del minore
È, quindi, necessario, prima di sottoporre un paziente a qualsivoglia cura, acquisire il consenso informato dello stesso.
Sorgono, tuttavia, delle perplessità circa l’ipotesi di un caso d’urgenza, in cui, per ovvie ragioni, non è sempre possibile avere il tempo necessario per fornire l’adeguata informazione al paziente, indispensabile per ottenere il suo consenso informato a norma di legge.
In queste ipotesi, certamente la prima valutazione da compiere è relativa alle effettive condizioni del paziente. Difatti, se questi è cosciente e lucido, il suo consenso andrà necessariamente richiesto ed acquisito, seppure anche in forma sintetica o solamente verbale.
Viceversa, laddove il paziente non dovesse essere cosciente, sebbene senza il consenso informato il medico non potrebbe compiere alcun intervento terapeutico, è altrettanto vero che in situazioni di urgenza in cui il paziente è incosciente non è concretamente possibile acquisire il suo consenso in ordine alle cure.
Sul punto è ormai consolidato l’orientamento della dottrina in base al quale fonda l’esonero eccezionale dall’obbligo di acquisizione del consenso su quanto previsto dall’articolo 54 del codice penale, secondo cui non è possibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.
Altro problema che ci si è posti con riguardo all’obbligo gravante sul medico di acquisire il consenso del proprio paziente alle cure è quello in cui quest’ultimo sia minorenne. In particolare, ci si domanda se, in questi casi, il consenso informato vada dato dal paziente stesso o da chi eserciti sullo stesso la potestà.
Generalmente, va ricordato che il nostro ordinamento giuridico non considera il minore del tutto capace di comprendere le conseguenze che possono derivare da un trattamento terapeutico, con la conseguenza che si rende necessaria l’acquisizione del consenso da parte dei genitori o di chi ne fa le veci. Tuttavia, è in ogni caso indispensabile che vi sia un coinvolgimento del minore, specie nel caso in cui questi sia maturo e in grado di comprendere le terapie proposte.
3 - Il dissenso informato
Rifiutare le cure è un diritto del paziente. Ma cosa può fare il medico nell’ipotesi in cui il rifiuto alle cure rischi di pregiudicare gravemente la salute del paziente?
Certamente sono da escludere interventi coercitivi, ma è consigliabile che il medico acquisisca il c.d. dissenso informato. In altre parole, il paziente deve essere informato non solamente dei pregiudizi che un determinato trattamento sanitario potrebbe comportare, ma anche di tutte le potenziali conseguenze che possano derivare dal rifiuto consapevole alle cure, acquisendo su di sé tutte i rischi che derivano dal dissenso.
Sul punto è intervenuta anche la giurisprudenza, la quale ha riconosciuto che il consenso informato ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla. Va dunque riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita, mentre al medico non è attribuibile un generale “diritto di curare” a prescindere dalla volontà dell’ammalato.
4 - Il fine vita in Italia. Eutanasia, suicidio medicalmente assistito e DAT
Come è noto, le tematiche inerenti al “fine vita” in Italia sono, da sempre oggetto di discussioni socio – politiche.
Cosa s’intende per eutanasia? Con questo termine si ricomprendono tutti gli interventi medici che prevedono la somministrazione diretta di un farmaco letale al paziente che ne faccia richiesta e soddisfi tutta una serie di requisiti.
Ad oggi, l’eutanasia è vietata in Italia.
Tuttavia, a seguito della sentenza n. 242 del 2019 della Corte costituzionale è possibile richiedere il c.d. suicidio medicalmente assistito. Si tratta, in sostanza, dell’aiuto indiretto a morire da parte di un medico.
Tuttavia, per richiederlo sono necessarie quattro condizioni: 1) la persona che ne fa richiesta deve essere pienamente capace di intendere e di volere; 2) deve avere una patologia irreversibile; 3) tale patologia deve essere portatrice di gravi sofferenze fisiche o psichiche; 4) la persona che ne fa richiesta sopravvive grazie esclusivamente a trattamenti di sostegno vitale.
Attualmente, nel nostro ordinamento giuridico il “fine vita” è disciplinato esclusivamente dalla già citata Legge n. 219 del 2017, la quale all’articolo 4 disciplina la c.d. disposizione anticipata di trattamento o DAT.
In particolare, si prevede che ogni persona maggiorenne e capace di intendere e volere può, nelle disposizioni anticipate di trattamento, esprimere la propria volontà in materia di trattamenti sanitari, indicando un fiduciario che lo rappresenti. Si tratta di una scelta che può essere effettuata attraverso un documento, comunemente definito testamento biologico o biotestamento, in cui ciascun individuo può dare disposizioni in merito a quali cure ricevere nel fine vita, ad esempio per evitare accanimento terapeutico, oppure definire le modalità della sua sepoltura e dare il consenso all’espianto degli organi.
Editor: avv. Marco Mezzi
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Difatti, è sufficiente che sia scritto per intero, datato e sottoscritto di proprio pugno dal testatore.Il testamento pubblico, al contrario, deve essere necessariamente redatto da un notaio alla presenza di due testimoni che non devono essere interessati all’atto.Tale tipologia di testamento deve essere redatto rispettando alcune formalità. In particolare: a) il testatore deve dichiarare oralmente al notaio, alla presenza dei due testimoni, le sue ultime volontà, in modo assolutamente spontaneo e libero; b) il notaio, seguendo le disposizioni dettategli dal testatore, provvede alla materiale redazione dell’atto, dandone lettura al termine e apponendo indicazione del luogo, della data e dell’ora in cui il testamento è stato redatto; c) il testatore, i testimoni e il notaio devono provvedere a sottoscrivere il testamento.Il testamento segreto, infine, è preparato dallo stesso testatore e consegnato a un notaio, il quale ha l’unico compito di custodirlo e redigere l’atto di ricevimento.Tutte e tre le citate tipologie di testamento possono essere affette da determinati vizi che consentono, a chi ne ha interesse, di proporre impugnazione. Per brevità di trattazione, è possibile affermare che le ragioni che giustificano l’impugnazione del testamento sono: a) l’incapacità del testatore, b) la violazione degli obblighi di forma del testamento, c) la violazione del contenuto del testamento, d) la redazione del testamento in presenza di un vizio della volontà del testatore, vale a dire in presenza di errore, violenza o dolo.Ognuna di queste motivazioni giustificatrici dell’impugnabilità del testamento conduce a una differente forma di invalidità. In particolare, il testamento può essere annullabile oppure nullo.2 - L’impugnazione per annullabilità del testamentoL’annullabilità del testamento segue la violazione delle norme che sono dettate in materia di difetto di capacità, vizi della volontà e ogni altro vizio meno grave di carattere formale. In primo luogo, è opportuno ricordare che non possono fare testamento i minori di età, gli interdetti per infermità mentale e coloro i quali, sebbene non interdetti, siano stati, anche in via transitoria, incapaci di intendere o di volere al momento della redazione del testamento.Laddove uno di questi soggetti abbia redatto un testamento, lo stesso può essere impugnato da chiunque vi abbia interesse, proponendo azione di annullabilità che si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata data esecuzione alle disposizioni testamentarie.Inoltre, il testamento può essere impugnato al fine di dichiararne l’annullabilità anche in presenza dei vizi del volere del testatore che, come anticipato, si hanno nell’ipotesi di errore, violenza o dolo. Anche in tal caso, l’impugnazione può essere proposta da chiunque ne abbia interesse nel termine di cinque anni dal giorno in cui si è avuta notizia del dolo, della violenza o dell’errore. In particolare, è annullabile il testamento redatto sulla base di convinzioni errate (errore), oppure redatto deitro la minaccia di un male ingiusto e notevole (violenza psicologica o morale) ed infine il testamento scritto dietro l’inganno di terzi (dolo).3 - L’impugnazione per nullità del testamentoLa nullità del testamento è una forma di invalidità certamente più grave dell’annullabilità. Difatti, la nullità può essere fatta valere impugnando il testamento in qualsiasi momento, a differenza della causa di annullabilità che viene sanata laddove non si proponga impugnazione entro cinque anni.Il codice civile prevede che il testamento sia nullo laddove manchi l’autografia o la sottoscrizione nell’ipotesi di testamento olografo. In caso di testamento pubblico, invece, lo stesso sarà nullo laddove manchi la redazione per iscritto, da parte del notaio, delle dichiarazioni del testatore ovvero la sottoscrizione dell’uno o dell’altro.Svariate sono le cause di nullità previste dal codice civile del nostro ordinamento. È possibile, tuttavia, elencare le principali cause di nullità.Innanzitutto, è nullo il c.d. testamento congiuntivo semplice o reciproco. Il primo è il testamento redatto da due persone nel medesimo documento a favore di un soggetto terzo, mentre il secondo è quello in cui i testatori dispongono dei propri beni uno a favore dell’altro.Sono altresì nulle le disposizioni testamentarie rimesse all’arbitrio di un soggetto terzo, nonché quelle che siano illecite, impossibili o che perseguano motivi illeciti.Ovviamente nullo è il testamento redatto a seguito della violenza fisica esercitata sul testatore.Sono, infine, nulle le disposizioni a favore di una persona indeterminata.4 - L’impugnazione del testamento per lesione di legittimaOltre ai casi di impugnazione per annullabilità o nullità del testamento, vi è un’ulteriore possibilità di impugnare il testamento.Si tratta dell’impugnazione per lesione di legittima.Prescindendo dalla presenza di un testamento, la legge prevede che determinati soggetti hanno diritto all’eredità. Si tratta dei c.d. eredi legittimari che, per legge, sono il coniuge, i figli e, in assenza di questi ultimi, gli ascendenti.Orbene, a tali soggetti spetta necessariamente una quota dell’eredità, per l’appunto la quota di legittima.L’azione di impugnazione del testamento per lesione della quota di legittima consente di ridefinire l’asse ereditario.Difatti, l’azione di riduzione è quell’azione volta a tutelare le quote di legittima spettanti ai legittimari. In particolare, l’erede legittimario che ritenga di aver ricevuto meno di quanto gli spetterebbe per legge può impugnare il testamento.In particolare, per poter esercitare tale azione l’erede legittimario deve, innanzitutto, accettare il testamento con beneficio di inventario; dopodiché potrà impugnare il testamento entro il termine di dieci anni dalla data di accettazione, sebbene una parte minoritaria della giurisprudenza ritenga che i dieci anni decorrano dall’apertura della successione.
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