La nuova riforma e il piano genitoriale

L’amministrazione di sostegno

L’ordinamento giuridico italiano ha vissuto una profonda evoluzione del proprio sistema in merito alla “incapacità delle persone” mediante l’introduzione di un nuovo istituto, quale l’amministrazione di sostegno. Il legislatore ha cercato di superare l’eccessiva rigidità che connotava il sistema previgente, volendo permettere una maggiore libertà e flessibilità nella disciplina del singolo soggetto incapace. Vediamo, quindi, i principali caratteri di questo nuovo istituto e in che modo si rapporta con gli istituti previgenti.L’origine della legge n. 6 del 2004I presupposti dell’amministrazione di sostegnoChi è l’amministratore di sostegnoI rapporti con interdizione e inabilitazione1 - L’origine della legge n. 6 del 2004L’intervento legislativo in esame assume una rilevanza fondamentale per il sistema delle “incapacità delle persone” previsto nell’ordinamento giuridico italiano, avendo introdotto l’istituto della amministrazione di sostegno nel codice civile, e in particolare nel Capo I del Titolo XII, intitolato “Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte di autonomia”.L’esigenza di dare un nuovo assetto al sistema nasce dopo il superamento dei manicomi (mediante la legge Basaglia n. 180 del 1978), quando si è posto il grande problema della riorganizzazione della vita dei “manicomializzati” al di fuori delle mura degli istituti. Il sistema previgente, infatti, prevedeva solo la inabilitazione e la incapacità di agire, che non consentivano una flessibilità della disciplina: il soggetto o era totalmente capace di agire e autodeterminarsi, o non lo era affatto; non si consentiva una via di mezzo. Non vi era un sistema di incapacità che guardava al singolo incapace, venivano tutti considerati uguali tra loro. Rispetto a questa realtà gli ex manicomializzati si trovavano spesso in una sorta di zona grigia, tra chi stava bene e chi stava male, e la disciplina del codice del ’42 risultava del tutto inadeguata, per questo, si è sentita la necessità di prevedere una misura ad hoc. Già dall’art. 1 della legge in esame è esplicitata la finalità cui il legislatore aspira: “La presente legge ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”. Quindi, la logica è quella della minima privazione (l’intento è quello di promuovere la persona). L’art. 409 co. 1 c.c. prevede espressamente che il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno. Ciò che l’incapace non può fare deve essere espressamente previsto dal decreto di nomina disposto dal giudice tutelare. L’istituto è di ausilio alla persona, e non ai familiari.2 - I presupposti dell’amministrazione di sostegnoIl protagonista di questa disciplina è il beneficiario: l’amministrazione di sostegno, infatti, può essere aperta anche su ricorso dello stesso beneficiario, che deve essere sentito dal giudice tutelare. Così, il beneficiario non viene escluso dal traffico giuridico, ma anzi viene promossa la sua attività. Il giudice gradua il decreto proprio tenendo conto delle peculiari necessità dell’interessato.Il primo presupposto richiesto è che vi sia una “infermità ovvero una menomazione fisica o psichica”. È un’indicazione molto ampia, e fa riferimento a qualsiasi menomazione che possa pregiudicare la possibilità di compiere atti giuridici (si va dai disabili agli alcolisti).Il secondo presupposto, invece, è quello della “impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi”. Occorre verificare anche se il potenziale beneficiario abbia un corredo familiare e sociale di riferimento che gli consenta comunque di provvedere ai propri interessi. Il giudice non deve considerare solo la persona isolatamente considerata in astratto, ma deve verificare se anche all’interno della formazione sociale e della comunità di riferimento, è in grado di farlo (es. se il soggetto è inserito all’interno di una comunità che lo aiuti). Quindi, ruolo fondamentale è svolto dal giudice tutelare, il quale deve redigere il decreto di nomina nel quale indica cosa l’incapace non può fare autonomamente, e può anche intervenire autonomamente per modificarlo e integrarlo. Si vuole cercare di non aggravare la giustizia in tutti quei casi in cui il soggetto, anche se menomato, è comunque in grado di soddisfare i propri interessi grazie al corredo familiare o sociale di riferimento.3 - Chi è l’amministratore di sostegno? Il legislatore prevede che il beneficiario stesso possa designare l’amministratore per il caso di una futura incapacità, e di regola il giudice si attiene a questa assegnazione (salvi gravi motivi); altrimenti il giudice farà riferimento ai soggetti della cerchia familiare del soggetto. L’art. 408 c.c. prevede un ordine di scelta, anche se il giudice può scegliere sulla base di un diverso ordine tra soggetti diversi – per esempio può indicare anche il convivente stabile del beneficiario.Di regola l’incarico è gratuito, ma il giudice può prevedere una indennità a favore dell’amministratore di sostegno. Quest’ultimo risponde nei confronti del beneficiario per i danni causati nel corso dell’amministrazione, ma non è indicato a che titolo. Per la tesi preferibile si tratterebbe di inadempimento di obbligazione ex lege (quindi si tratta di una responsabilità ex art. 1218 c.c.); per altre tesi invece si tratterebbe di responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.)Il beneficiario risponde sicuramente senza alcuna deroga nei confronti dei terzi: si tratterà di responsabilità extracontrattuale ex artt. 2047 e 2048 c.c. nel caso in cui l’amministratore abbia un dovere di sorveglianza del soggetto incapace che cagioni un danno ai terzi.L’art. 405 c.c. prevede due tipi di modelli di amministrazione di sostegnoil modello di rappresentanza esclusiva, ove l'amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario tutti gli atti indicati dal giudice tutelare nel decreto di nomina;il modello di rappresentanza assistenziale, ove il beneficiario può compiere quei determinati atti solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno.4 - I rapporti con interdizione e inabilitazioneStrutturalmente, sono istituti diversi: la interdizione e la inabilitazione sono di regola più rigide, anche se dopo la riforma tale rigidità si è attenuata (art. 427 co.1 c.c.), mentre l’amministrazione di sostegno trova la sua peculiarità proprio nella flessibilità. Dalla riforma posta in essere mediante la legge n. 6 del 2004 vi è una predilezione per l’amministrazione di sostegno: consente di plasmare le misure della incapacità sulle esigenze dello specifico beneficiario.È lo stesso legislatore a preferire l’amministrazione di sostegno; e ciò si desume dal fatto che il legislatore la prevede al Capo I del Titolo dedicato a tali istituti. A tal proposito, è stata criticata quella giurisprudenza che, pur potendo in astratto optare per l’amministrazione di sostegno, abbia in concreto disposto un’altra misura. In conclusione, bisogna preferire sempre l’istituto dell’amministrazione di sostegno ove possibile, a meno che l’incapacità del singolo sia talmente grave che tale scelta darebbe luogo a vuoti di tutela, e quindi sarebbe pregiudizievole per l’incapace stesso. Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

Continua a leggere

Le decisioni relative alla prole: affidamento, collocamento e responsabilità genitoriale

Il diritto di famiglia pone la sua attenzione sulla tutela dei figli, trattandosi di una materia non riservata al potere delle parti, ma nella quale sussiste il superiore interesse del minore tutelato dallo Stato e della collettività.I provvedimenti che il Tribunale deve assumere relativamente ai figli sono, soprattutto, quelli inerenti l’affidamento, il collocamento o la residenza privilegiata e la responsabilità genitoriale.Sempre a tutela del minore, inoltre, vi sono i provvedimenti che riguardano i diritti del coniuge non collocatario, ad esempio il diritto di visita ed i provvedimenti di natura economica.Qualsiasi decisione che venga assunta dal Tribunale dev’essere ispirata alla tutela della prole, tenendo in considerazione l’effettivo e reale interesse dei figli ai quali dev’essere garantito il benessere psicofisico finalizzato alla più attenta e favorevole crescita e maturazione, in un contesto sano ed equilibrato. Cosa si intende per affidamento, collocamento e responsabilità genitoriale?Come si individua il collocamento del minore?Come si determina il diritto al mantenimento?1 – Cosa si intende per affidamento, collocamento e responsabilità genitoriale?La materia della tutela dei figli è stata profondamente innovata, prima con l’introduzione dell’affidamento condiviso, mediante la legge n. 54/06, poi da una serie di normative promulgate in favore dei figli, fino ad arrivare al d.lgs 28 dicembre 2013 n. 154 che racchiude nel titolo IX del codice civile la materia della responsabilità genitoriale.La norma cardine è l’articolo 337 ter c.c., la cui novità più rilevante, introdotta con legge n.54/2006, è la presenza al suo interno di tre istituti: a) l’affidamento (custodia del minore) che non coincide più con la responsabilità genitoriale; b) il collocamento o residenza privilegiata, ovvero la determinazione del luogo dove rimane a vivere la prole, dei tempi, della modalità, della presenza dei figli presso ciascun genitore; c) la responsabilità (ex potestà genitoriale) che viene esercitata di norma da entrambi gli affidatari o separatamente in base alle statuizioni del giudice. Quanto all’affidamento, con ciò si intende sostanzialmente la “custodia dei figli”, e cioè il compito per ciascun genitore di provvedere a tutti gli incombenti utili e necessari ad un’esistenza serena dei figli. L’affidamento, di norma, è condiviso ciò significa che i figli minori vengono affidati ad entrambi i genitori, restando l’affidamento univoco una eccezione limitata a casi particolari, laddove la custodia ad entrambi i genitori non appaia corrispondente agli interessi della prole.2 - Come si individua il collocamento del minore?Una volta stabilito l’affidamento, il giudice deve individuare il genitore presso il quale andranno a stabilirsi i figli (c.d. genitore collocatario), determinando i tempi e le modalità della loro permanenza presso il genitore prescelto e quella non collocatario e fissando la misura ed il modo della contribuzione nel mantenimento dei minori da parte del genitore non collocatario.Ipotesi frequente è quella in cui i genitori, dinanzi al magistrato per la tutela dei figli minori nati fuori dal matrimonio o in una separazione/divorzio giudiziale, concordano sul collocamento dei figli minori presso la madre alla quale verrà, di conseguenza, assegnata la casa coniugale. È pacifico che in caso di contrasto tra i coniugi circa l’individuazione del genitore collocatario tale compito spetterà al giudice tenendo conto dell’interesse della prole.Il giudice, dunque, nel disporre il collocamento dei figli minori deve prescindere anche dalle colpe e dalle responsabilità dell’uno o dell’altro coniuge del fallimento dell’unione matrimoniale, e dovrà tener conto soltanto della maggiore idoneità da un punto di vista materiale, psicologico ed affettivo dell’uno o dell’altro genitore.3 – Come si determina il diritto al mantenimento?Il dovere di mantenere i figli consiste nell’assicurare loro i mezzi necessari per la salute e il benessere, compatibilmente con il tenore di vita e con le condizioni economiche della famiglia.Tale dovere impone ai genitori di far fronte a una molteplicità di esigenze dei figli, riconducibili non al solo obbligo alimentare ma estese anche all’aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all’assistenza morale e materiale.L’obbligo di mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma cesserà soltanto nel momento in cui sarà data prova del raggiungimento dell’indipendenza economica, ovvero che il mancato svolgimento di un’attività economica dipende da un atteggiamento di inerzia o di rifiuto ingiustificato dello stesso. Editor: Avv. Elisa Calviello

Continua a leggere

L'avvocato familiarista, definito anche avvocato matrimonialista o divorzista, è un Professionista specializzato in diritto di famiglia, tra i cui temi rientrano, tra gli altri, matrimonio, unioni civili, coppie di fatto, separazioni e divorzi, nonché i diritti della persona, dei minori e delle successioni. Oggi, desideriamo far luce sulle principali questioni che riguardano i figli nati al di fuori del matrimonio, oggetto di domanda o discussione poste da moltissime coppie non coniugate Riconoscimento del figlio nato da coppia non sposata: Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto dai genitori (purchè più grandi di 16 anni), anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento, tanto congiuntamente quanto separatamente. In caso di genitori con età inferiore ai 16 anni, è necessario che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all’interesse del figlio. Qualora il minore abbia compiuto 14 anni il riconoscimento è subordinato al suo assenso, in quanto si presuppone che a 14 anni l'individuo abbia raggiunto un grado di maturità tale da consentirgli di decidere sul suo interesse ad acquistare un nuovo status. Invece, il riconoscimento del figlio che non ha compiuto 14 anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore se questo ha già effettuato il riconoscimento. Tuttavia, il consenso non può essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all’interesse del figlio. Per opporvisi, chi vi abbia già provveduto deve provare l’esistenza di circostanze eccezionali tali da comportare, ove il secondo riconoscimento venga effettuato, un serio pregiudizio per lo sviluppo psicofisico del minore. In proposito, non rilevano valutazioni comparative dei due genitori, né apprezzamenti negativi circa la personalità o la condotta di chi intende effettuare il secondo riconoscimento, se non nei limiti in cui possano evidenziare che l’acquisto di quei diritti sia foriero, per il minore stesso, più di nocumento che di vantaggio. Che succede se un genitore non vuol far riconoscere il figlio all’altro. La conflittualità tra i genitori, come pure la mancanza di affetto, la diversità culturale, di origini, di etnia e di religione e una condotta morale non esente da censure (a meno che questi sia parte di un'organizzazione criminale o sia detenuto per gravi motivi) non sono una valida ragione per negare il proprio consenso al riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore. Soltanto il fanatismo religioso può assumere rilievo dirimente, qualora esso si traduca in un’indebita compressione dei diritti di libertà del minore o in un pericolo per la sua crescita. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, se il consenso dell’altro genitore è rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un termine per la notifica del ricorso all’altro genitore. Se entro trenta giorni dalla notifica non viene proposta opposizione, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante. Se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto quattordici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di istaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente infondata. Come si fa il riconoscimento del figlio di una coppia non sposata? Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è fatto nell’atto di nascita, oppure con un’apposita dichiarazione, posteriore alla nascita, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo. Il riconoscimento è irrevocabile. Quando è contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento è stato revocato. L’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro genitore. Cosa succede con il riconoscimento del figlio? Il riconoscimento comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli. In capo al genitore che procede al riconoscimento, dunque, sorgono gli obblighi di educazione, di istruzione, di assistenza morale e di mantenimento fino all’indipendenza economica. Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. L’obbligo di mantenere il figlio decorre dal momento della nascita, anche nel caso in cui il riconoscimento avvenga a distanza di vari anni dalla nascita, pertanto il genitore che ha effettuato successivamente il riconoscimento deve rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio medesimo, tenuto conto di quanto l’obbligato avrebbe dovuto corrispondere qualora il riconoscimento avesse avuto luogo fin dalla nascita del figlio, Il figlio nato da coppia non sposata è erede? I figli nati fuori del matrimonio hanno gli stessi diritti sull’eredità dei genitori rispetto ai figli nati all’interno del matrimonio. Quale cognome prende il figlio di una coppia non sposata? Il figlio assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio assume il cognome sia del padre che della madre. Se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio può assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre. Che cosa si può fare quanto uno dei genitori non riconosce il figlio? In tal caso, l’altro può trascinarlo in tribunale affinché sia il giudice ad accettare il rapporto di filiazione. La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre.La paternità viene di solito dimostrata tramite il test del Dna. Il padre non può esimersi senza giustificato motivo al prelievo del sangue. L’eventuale rifiuto comporta l’automatico riconoscimento del figlio da parte del giudice. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale. Non assume carattere di prova assoluta e certa neanche la dimostrazione dell’esistenza di rapporti sessuali tra la madre e il preteso padre durante il periodo del concepimento. Ciò, tuttavia, non esclude che tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche presuntivi, possano essere utilizzate a sostegno del proprio convincimento dal giudice del merito. Questi è infatti dotato di ampio potere discrezionale e può legittimamente basare il proprio apprezzamento in ordine all’esistenza del rapporto di filiazione anche su risultanze probatorie indiziarie, previa indicazione degli elementi su cui intende fondare la pronuncia. L’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità può essere promossa: dal figlio; dai discendenti se il figlio muore prima di avere iniziato l’azione; dal genitore esercente la responsabilità genitoriale se il figlio è minore; dal tutore per l’interdetto. . Se il figlio ha compiuto l’età di 14 anni occorre il suo consenso quale presupposto necessario per promuovere o per proseguire l’azione. L’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità o la maternità, se condotta dal figlio, non cade mai in prescrizione. La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento.

Il coniuge che lascia la propria abitazione è, nell'immaginario collettivo, l'origine scatenante la crisi del rapporto matrimoniale. Ad un'attenta analisi, però, non può sfuggire che, invece, la crisi matrimoniale affonda le sue ragioni in un momento antecedente, pertanto l'andarsene via di casa rappresenta solo la plateale esplosione di un malessere che già da tempo covava nella coppia.La ragione per una tale drastica decisione può avere diverse spiegazioni logiche, che esulano dagli scopi di questo intervento. Quello che dobbiamo precisare è la rilevanza giuridica di un tale atto.Oggi, non vi è più il reato di abbandono del tetto coniugale, ma questo gesto può avere delle importanti conseguenze sul piano civilistico in sede di separazione e divorzio. Un tale gesto, infatti, può avere conseguenze importanti ai fini dell'addebito, ragion per cui - qualora ci si dovesse decidere di farlo - è opportuno pianificare le proprie azioni con il proprio legale, onde evitare spiacevoli conseguenze. Pertanto, riteniamo opportuno suggerire di non abbandonare mai la casa coniugale, cercando di resistere - laddove possibile - fino all'udienza presidenziale. Ovviamente, laddove dovessero presentarsi situazioni gravemente conflittuali o il pericolo di strumentalizzazioni o false denunce di violenza, è meglio depositare un ricorso e andare via da casa. In ogni caso, tali decisioni debbono essere attentamente valutate comunemente con il proprio difensore, in quanto, in via astrattamente teorica, esistono delle situazioni in cui l’abbandono immediato della casa coniugale è la soluzione migliore per tutelarsi; difatti, è considerata prevalente la tutela del coniuge eventualmente vittima di episodi di violenza psicologica o fisica. In questi casi, diventa fondamentale far prevalere il diritto del soggetto ad allontanarsi dalla fonte della violenza, rappresentata dall’altro coniuge.Recentemente, la Suprema Corte (Cass. N. 20228/2022) si è interessata all'argomento, asserendo che "l’abbandono della casa coniugale da parte di uno dei coniugi non costituisce presupposto per l’addebito della separazione qualora la convivenza sia già divenuta intollerabile, non avendo quindi alcuna efficacia causale sulla rottura del vincolo coniugale". Sulla stessa scia, gli Ermellini si erano già espressi precedentemente (Cass. Sez. I, 16.04.2018, n. 9384), sottolineando che “l’abbandono del tetto coniugale è giustificato dalla violazione degli obblighi di fedeltà da parte del marito, intento alla ricerca di relazioni extraconiugali tramite internet. Ciò costituisce una circostanza oggettivamente idonea a compromettere la fiducia tra i coniugi ed a provocare l’insorgere della crisi matrimoniale all’origine della separazione”.In conclusione, appare opportuno valutare attentamente, insieme al proprio procuratore, tutte i fattori presenti e decidere, sempre di comune accordo, sul da farsi. In ogni caso, sono da evitare i colpi di testa insensati e non opportunamente ponderati.Prof. Avv. Domenico Lamanna Di Salvo Matrimonialista - Divorzista - Curatore Speciale del Minore

Continua a leggere

I presupposti per l'assegnazione della casa familiare

L’assegnazione della casa familiare rappresenta uno dei momenti delicati nella dinamica della crisi familiare. Il vigente dato normativo viene regolato e sintetizzato dall’art. 337-sexies c.c. La norma, introdotta dalla novella in materia di filiazione riproduce sostanzialmente il contenuto della precedente disposizione in materia di casa familiare e recepisce l’orientamento ormai consolidato secondo il quale l’assegnazione della casa familiare deve essere decisa in funzione del preminente interesse dei figli minori o non autosufficienti alla conservazione dell’ambiente nel quale si è svolta la vita della famiglia unita.L’orientamento maggioritario in Cassazione prevede che affinché il giudice possa disporre l’assegnazione della casa familiare ad uno dei genitori separati o divorziati è necessario che oltre alla casa vi sia l’affidamento di figli minorenni o la convivenza con figli maggiorenni, incolpevolmente privi di adeguati mezzi autonomi di sostentamento.La ratio dell’istituto è proprio quella della tutela dei figli e dell’interesse di questi ultimi a permanere nell’ambiente domestico in cui sono cresciuti.L’atto di assegnazione è di natura eccezionale e attribuisce all’assegnatario un diritto personale di godimento, idoneo a comprimere la posizione giuridica dell’avente diritto a prescindere dal titolo posseduto. In ogni caso l’assegnazione presenta un suo valore economico che deve essere preso in considerazione nella regolazione dei rapporti economici tra i coniugi.

Continua a leggere