Le obbligazioni naturali: l’ipotesi del pagamento del debito prescritto
Egregio Avvocato
Pubblicato il 14 giu. 2021 · tempo di lettura 6 minuti
La disciplina delle obbligazioni nell’ordinamento giuridico italiano si basa su un assunto fondamentale: qualsiasi spostamento di ricchezza deve essere retto da una giustificazione causale. Ciò sta ad indicare, da un lato, che non vi può essere un arricchimento ingiustificato di un soggetto a scapito di un altro; dall’altro lato, che se manca la causa allo spostamento, deve essere previsto un rimedio, come ad esempio la ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.)
Tale principio viene derogato dalle obbligazioni naturali: l’art. 2034 c.c. dispone, infatti, che in caso di obbligazioni naturali non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato. Risulta, quindi, fondamentale comprendere quando si tratta di un’obbligazione naturale e quando, invece, è possibile ripetere quanto pagato.
1. Le obbligazioni naturali, qual è la natura giuridica
2. I requisiti delle obbligazioni naturali
3. Ipotesi tipiche e atipiche di obbligazioni naturali
4. Il pagamento del debito prescritto
1 - Le obbligazioni naturali, qual è la natura giuridica
L’art. 2034 c.c. dispone la disciplina generale delle obbligazioni naturali e sancisce che se sussiste un dovere morale o sociale e il soggetto (che deve essere capace) adempie a questo dovere in modo spontaneo, non è ammessa la ripetizione.
Si tratta dell’adempimento di un’obbligazione che non è giuridica, e manca quindi di coazione giuridica, ma che trova comunque spazio all’interno dell’ordinamento giuridico. Viene, infatti, ammessa la teoria della pluralità degli ordinamenti: vi sono degli ordinamenti non statali, come quello dei cd. giochi tollerati (es. superenalotto), che ottengono un momento di rilevanza nell’ordinamento statale. L’inosservanza di un dovere morale o sociale comporta un giudizio di riprovazione e disistima tra i consociati.
L’art. 2034 c.c. pone una deroga a quanto previsto dall’art. 2033 c.c., secondo cui chi paga quanto non dovuto – e quindi dà vita ad un indebito – ha diritto a chiedere la ripetizione, escludendo la possibilità per il soggetto che adempie a tale dovere morale o sociale di chiedere la ripetizione di quanto spontaneamente adempiuto. L’effetto è quello della cd. soluti retentio, cioè l’estinzione di un rapporto preesistente.
In merito alla natura giuridica delle obbligazioni naturali, sono state sostenute due teorie:
- Una prima teoria, largamente prevalente, secondo la quale non si tratta di vere e proprie obbligazioni, ma di doveri che non hanno rilevanza giuridica se non nella fase dell’adempimento. Manca la giuridicità, e quindi la possibilità per il soggetto di esercitare la propria pretesa con un’azione giuridica.
- Una differente teoria, minoritaria, ritiene che le obbligazioni naturali siano vere e proprie obbligazioni, alle quali però manca il requisito della responsabilità. Vi è una scissione tra il debito e la responsabilità; ciò che sussiste nell’ipotesi dell’art. 2034 c.c. è solo la esistenza del debito.
Tra le due teorie, in giurisprudenza prevale una teoria intermedia: l’obbligazione naturale non esiste e non è una vera e propria obbligazione (di base accoglie la prima teoria), ma allo stesso tempo bisogna evidenziare che l’ordinamento italiano manifesta un favor verso l’adempimento dell’obbligazione naturale. Dunque, bisogna dare dignità giuridica anche a tutti quegli atti che hanno una funzione analoga all’adempimento “normale” (cioè, surrogati dell’adempimento). Di conseguenza, l’adempimento del terzo è ammesso nelle obbligazioni naturali perché ha la stessa funzione dell’adempimento, così come la datio in solutum; al contrario, la novazione di un’obbligazione naturale si ritiene inammissibile perché non è analoga all’adempimento, ma estingue e crea un nuovo rapporto.
2 - I requisiti delle obbligazioni naturali
Per aversi obbligazione naturale non è sufficiente la mera non contrarietà al buon costume, ma è richiesto un quid pluris, identificabile nella doverosità morale o sociale: nel caso di mancato adempimento, si crea un giudizio di disistima.
Si richiede inoltre che il soggetto che adempie sia capace, e che agisca spontaneamente: l’adempimento è rimesso alla libera scelta dello stesso, e non invece ad una coazione esterna. Inoltre, la giurisprudenza richiede anche la sussistenza della proporzionalità: la prestazione deve essere proporzionale ai mezzi di cui l’adempiente dispone e all’interesse che mira a soddisfare.
3 - Ipotesi tipiche e atipiche di obbligazioni naturali
Il legislatore ha previsto esplicitamente delle ipotesi di obbligazioni naturali nel codice civile a fronte delle quali sussiste un dovere morale o sociale, che non è suscettibile di coazione giuridica, ma che una volta adempiuto non consente di chiedere indietro quanto prestato.
Ciò avviene, ad esempio, a fronte delle disposizioni fiduciarie (art. 627 co. 2 c.c.): la volontà del defunto, affidata al fiduciario, impegna la coscienza di quest’ultimo. Se il fiduciario spontaneamente esegue quanto disposto dal testatore, trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore stesso, non potrà più agire per la ripetizione.
Lo stesso è previsto in caso di pagamento di un debito di gioco o di scommessa, alla luce dell’art. 1933 c.c. che espressamente dispone che in questi casi non compete azione.
Sono ammesse nell’ordinamento italiano anche delle ipotesi atipiche di obbligazioni naturali: l’intero sistema di diritto privato è orientato alla atipicità delle fonti, quindi pacificamente possono essere previste delle ipotesi atipiche di obbligazioni naturali. Si tratta, ad esempio, dei contributi che vengono dati al convivente more uxorio per il mantenimento durante la convivenza; o anche del pagamento di debiti ultralegali non usurari, che siano stati stabiliti oralmente.
4 - Il pagamento del debito prescritto
Un’ipotesi maggiormente problematica è quella del pagamento del debito prescritto. L’art. 2940 c.c. dispone che non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto.
Secondo una prima tesi, tale ipotesi rientra pienamente nella categoria di obbligazioni naturali. Il maggiore argomento a sostegno di tale tesi è quello letterale: il legislatore nel descrivere la disciplina dell’art. 2940 c.c. utilizza gli stessi termini che utilizza nelle obbligazioni naturali, escludendo la possibilità di ripetere quanto spontaneamente pagato. Se il debitore spontaneamente paga un debito che invece si era già prescritto, non potrà chiedere indietro quanto pagato.
Tuttavia, secondo una diversa tesi, vi sono delle divergenze tra il pagamento del debito prescritto e le obbligazioni naturali, tali per cui non è possibile sostenere che sia applicabile la medesima disciplina.
Un primo segnale di divergenza, in realtà, si rinviene già dalla lettera della legge: l’art. 2034 c.c. richiede non solo la spontaneità del pagamento, ma anche la capacità del singolo soggetto, mentre l’art. 2940 c.c. richiama solo la spontaneità, facendo quindi riferimento al fatto che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 1191 c.c., il debitore non deve essere capace quando adempie. Il debito prescritto rientrerebbe ancora nella categoria delle obbligazioni civili, e non in quelle naturali, e di conseguenza non è richiesto il requisito della capacità del debitore.
Inoltre, si evidenzia che se il debitore non eccepisce la prescrizione del debito, il giudice non potrà rilevarla. Quindi è evidente che il creditore potrà comunque far valere la propria pretesa in giudizio, e il debitore potrà anche essere condannato.
È evidente quindi la differenza con le obbligazioni naturali: nel debito prescritto, comunque il creditore ha una pretesa che può far valere in giudizio; mentre nelle obbligazioni naturali il creditore non ha proprio l’azione.
Infine, ulteriore argomento a favore della tesi che distingue il pagamento del debito prescritto dalle obbligazioni naturali è quello per cui la prescrizione non ha l’effetto della soluti retentio, quindi della estinzione del rapporto preesistente – come avviene per le obbligazioni naturali. L’unico effetto è quello di creare in capo al debitore un diritto potestativo alla estinzione (che può far valere in via di eccezione): se tale potere non viene esercitato, l’obbligazione civile continua a vivere.
Dunque, ai sensi di questa seconda tesi, il debito prescritto è un normale debito, che non viene degradato a debito naturale. Ne consegue che nel momento in cui il debitore adempie sta solo rinunciando al diritto di prescrizione, e che potranno trovare applicazione tutte le ordinarie regole delle obbligazioni civili.
Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo
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Il principio di autodeterminazione al trattamento sanitario
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L’operatore sanitario, infatti, deve procedere al compimento di più obblighi informativi allo scopo di rendere edotto il paziente sulle sue condizioni di salute.In primo luogo, vi è la diagnosi. Questa consta dell’individuazione della malattia, di tutte le caratteristiche della stessa, anche in merito alla localizzazione e alla natura e rappresenta il primo momento, fondamentale dell’informazione al paziente, il quale ha il pieno diritto di conoscere il proprio stato di salute. A seguito della diagnosi vi è la prognosi e in questo caso l’operazione da effettuare per il sanitario è differente perché si tratta del giudizio di previsione probabilistico circa il decorso e l’esito della malattia. Questo giudizio risulta fondamentale in quanto, permette di mettere il paziente al corrente dell’andamento della propria malattia, permettendogli di scegliere in modo informato sulla propria scelta terapeutica con cognizione di causa. Tra la diagnosi e della prognosi potrebbe esserci l’accertamento diagnostico che il medico intende porre in atto. Infatti in questa fase il medico deve indicare al paziente l’intervento che egli ritiene più opportuno da realizzare, configurando la reale proposta terapeutica a cui seguirà il possibile assenso o dissenso del paziente.Altro presupposto centrale dell’accertamento diagnostico è quello relativo al fatto che il medico deve informare il paziente relativamente ai i benefici e i rischi derivanti dall’intervento indicato. In questo caso il medico prospetterà un eventuale risultato dell’accertamento fatto, comunicando le probabilità di successo o di fallimento dell’intervento, nonché le eventuali e concomitanti ulteriori conseguenze derivanti dall’intervento.Ma l’ulteriore domanda è quella in merito ai rischi che deve presentare il medico rispetto all’intervento programmato o da eseguire. Ciò sicuramente dipende dal tipo di intervento, dall’invasività dello stesso ma anche dalla complessità o normalità del caso prospettato.In genere, si ritiene che quanto più l’intervento sia complesso o rilevante dal punto di visto dell’integrità psico-fisica del paziente, tanto più il medico dovrà rendere un quadro dei rischi più completo possibile, rappresentando al soggetto cui si richiede il consenso anche le eventuali complicanze, gli effetti collaterali e le problematiche che possono intervenire sul post-intervento, anche quelle più isolate ed insolite. Da quanto detto ne può discendere il rifiuto del paziente e quindi il dissenso. 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In questo caso, trattandosi di una prestazione sanitaria ripetitività, ma anche eseguita su una pluralità di altri pazienti, nel caso in cui siano anche significativamente poco incidenti sulle condizioni psico-fisiche del paziente, in merito anche agli eventuali rischi ricadenti sullo stesso, l’attività d’informazione al trattamento richiederà un’attività meno intensa e specifica.A contrario, nel caso in cui il trattamento e le informazioni da rendere dovessero andare oltre la terapia, realizzando scopi diversi da quello della semplice guarigione dallo stato patologico, l’informazione allora avrà caratteri ancora sempre più specifici, dovendo completarsi ed integrarsi con contenuti atti a rendere l’informativa utile e completa. 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Questa, infatti, dovrà essere regolata e proporzionata alla particolare situazione del paziente, risulta fondamentale che il medico conosca le condizioni del paziente, la sua situazione personale, familiare, lavorativa e relazionale, ma anche le sue esigenze e aspettative terapeutiche. L’informazione dovrà essere sempre onesta e veritiera, il medico deve utilizzare un linguaggio non traumatizzante e quindi usare sempre la massima sincerità e accortezza e, in caso di prognosi infausta, lasciare spazio, ove possibile, ad un margine di speranza per il paziente, in modo che quest’ultimo si possa autodeterminare in modo chiaro e libero da condizionamenti esterni. 4 - Il caso del bambino di Modena, fino a che punto può spingersi il principio di autodeterminazione?Il caso avvenuto a Modena, nel febbraio del 2022, ha avuto notevole risalto mediatico in tutta Italia. Trattasi del caso di un bambino di due anni, ricoverato all’ospedale Sant’Orsola di Bologna, il quale necessitava con urgenza di un intervento chirurgico al cuore che a causa delle resistenze dei genitori, i quali si sono dichiarati contro alla trasfusione del sangue al piccolo da parte di donatori vaccinati al virus covid-19, ha comportato il serio rischio di poter procurare danni ingenti alla salute del bambino se non addirittura, condurlo alla morte.In questo caso si è di fronte allo scontro di due diritti fondamentali all’interno dell’ordinamento italiano. Da un lato, il diritto alla salute, diritto costituzionalmente garantito ex. art. 32; il cui portatore primario è il bambino di due anni che come documentato dai vertici medici dell’ospedale, necessità dell’intervento chirurgico programmato, e che lo stesso “non sia rinviabile"; occorrendo "procedere con urgenza al ricovero e all’intervento". Dall’altro lato, invece, vi è il diritto alla libera autodeterminazione al trattamento, unitamente al diritto alla libera professione della propria religione, in quanto oltre al timore del “sangue infetto”, come definito dai genitori del bambino, venivano addotte anche motivazioni religiose, le quali contrastano con l’eventuale donazione di sangue da parte di soggetti vaccinati. Tali motivazioni religiose si rinvengono sul presupposto per cui i genitori non accettano che al piccolo venga somministrato sangue di persone vaccinate con sieri che utilizzerebbero in fase sperimentale e/o di produzione cellule umane ricavate da feti abortiti volontariamente.A seguito della notizia ricevuta dall’ospedale, la Procura per i minorenni aveva presentato ricorso. Il tribunale oltre a sospendere in via provvisoria la potestà genitoriale alla madre e al padre, ha nominato curatore speciale la direttrice del policlinico.In questo caso, si è proceduto, come avviene normalmente in questi casi, ad un bilanciamento di interessi tra diritti costituzionalmente tutelati come quello alla salute da un lato e quello all’autodeterminazione e religioso dall’altro e tocca all’interprete, in questo caso il giudice, valutare nel caso concreto, quale interesse sia preminente a seguito del bilanciamento effettuato.Il giudice tutelare di Modena, sentite le ragioni del policlinico Sant'Orsola sulla necessità dell'intervento e sulla sicurezza del sangue, non risultando alcuna diversa ragione per temere, in caso di trasfusione di sangue da parte di soggetti vaccinati, ha ritenuto opportuno, tutelando in prima battuta la salute del bambino, dare l’assenso per il procedersi dell’operazione e della trasfusione del sangue.Nel caso in esame, l’interprete ha valutato sulla base di una serie di fattori, tra cui l’interesse preminente del minore, l’urgenza del trattamento terapeutico e l’infondatezza scientifica delle motivazioni avanzate dai genitori del minore che, valutate nel loro insieme, hanno permesso di legittimare la correttezza del trattamento sanitario ma allo stesso tempo, l’insussistenza delle rimostranze effettuate dai genitori.Più in generale, si può affermare che in caso di paziente in età adulta, il principio dell'autodeterminazione è decisivo in virtù dell’art. 32 della Costituzione, la quale impone che: "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".Per quanto riguarda i minori l'approccio è diverso. Nonostante in passato si fosse trovato un accordo in merito alla "Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati", che nel caso in cui non ci fosse stata una circostanza di urgenza e in uno stato di necessità, doveva essere una commissione di medici, tra i quali rappresentativi della professione religiosa in contrasto con il trattamento, a valutare il caso concreto, a considerare se esistessero possibilità di autotrasfusione o di tecniche medico-chirurgiche alternative e, infine, a decidere a maggioranza. La proposta, però, non è stata accolta, da parte della commissione redigente la norma.In ogni caso, oltre all’urgenza che caratterizzava la situazione in esame, la quale ha dato una spinta ulteriore per autorizzare l’ospedale, in caso di conflitto irrisolto tra genitori e autorità sanitarie si affida la decisione alla Procura presso il Tribunale dei minorenni. Questa, sospendendo temporaneamente la responsabilità genitoriale, dispone un provvedimento basato in via esclusiva su criteri medico-scientifici. Si può affermare che quanto è avvenuto per la vicenda del bambino di Modena, rientra nel corretto uso dei poteri del giudice relativamente al bilanciamento degli interessi e diritti costituzionalmente garantiti, come quello all’autodeterminazione e al trattamento sanitario.Editor: dott. Giuseppe Sferrazzo
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Egregio Avvocato
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La maggior parte degli esercizi commerciali sono obbligati ad emettere lo scontrino fiscale. La regola è quella secondo cui ad esito del pagamento del cliente deve essere emesso lo scontrino, e solo eccezionalmente alcuni soggetti sono esonerati (es. tabaccai o benzinai).In caso di mancata emissione dello scontrino, sicuramente il negoziante commette un’evasione fiscale, a fronte della quale dovrà applicarsi una sanzione tributaria: si tratta di illecito amministrativo, e non invece di reato. Le uniche autorità competenti ad accertare le evasioni sono l’Agenzia delle Entrate e, per conto di questa, la Guardia di Finanza.Differente è la situazione del cliente. Dal 1999 al 2003 è esistita una norma che imponeva al cliente l’obbligo di chiedere lo scontrino, riconoscendo quindi una responsabilità anche in capo al cliente, che veniva sanzionato mediante una multa.A partire dal 2003, invece, è stata espunta qualsiasi tipo di responsabilità in capo al cliente, il quale non ha più alcun tipo di obbligo e non può essere sanzionato in alcun modo.Certamente il cliente potrà comunque segnalare il negoziante che non gli ha voluto rilasciare lo scontrino, mediante una segnalazione (non anonima!) alla Guardia di Finanza. Invero oggi, richiedere lo scontrino fiscale risponde ad un “obbligo sociale”, e inoltre può rivelarsi molto utile per il cliente stesso, che potrà detrarre alcune spese nella dichiarazione dei redditi.
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Egregio Avvocato
L’amministrazione di sostegno
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L’ordinamento giuridico italiano ha vissuto una profonda evoluzione del proprio sistema in merito alla “incapacità delle persone” mediante l’introduzione di un nuovo istituto, quale l’amministrazione di sostegno. Il legislatore ha cercato di superare l’eccessiva rigidità che connotava il sistema previgente, volendo permettere una maggiore libertà e flessibilità nella disciplina del singolo soggetto incapace. Vediamo, quindi, i principali caratteri di questo nuovo istituto e in che modo si rapporta con gli istituti previgenti.L’origine della legge n. 6 del 2004I presupposti dell’amministrazione di sostegnoChi è l’amministratore di sostegnoI rapporti con interdizione e inabilitazione1 - L’origine della legge n. 6 del 2004L’intervento legislativo in esame assume una rilevanza fondamentale per il sistema delle “incapacità delle persone” previsto nell’ordinamento giuridico italiano, avendo introdotto l’istituto della amministrazione di sostegno nel codice civile, e in particolare nel Capo I del Titolo XII, intitolato “Delle misure di protezione delle persone prive in tutto od in parte di autonomia”.L’esigenza di dare un nuovo assetto al sistema nasce dopo il superamento dei manicomi (mediante la legge Basaglia n. 180 del 1978), quando si è posto il grande problema della riorganizzazione della vita dei “manicomializzati” al di fuori delle mura degli istituti. Il sistema previgente, infatti, prevedeva solo la inabilitazione e la incapacità di agire, che non consentivano una flessibilità della disciplina: il soggetto o era totalmente capace di agire e autodeterminarsi, o non lo era affatto; non si consentiva una via di mezzo. Non vi era un sistema di incapacità che guardava al singolo incapace, venivano tutti considerati uguali tra loro. Rispetto a questa realtà gli ex manicomializzati si trovavano spesso in una sorta di zona grigia, tra chi stava bene e chi stava male, e la disciplina del codice del ’42 risultava del tutto inadeguata, per questo, si è sentita la necessità di prevedere una misura ad hoc. Già dall’art. 1 della legge in esame è esplicitata la finalità cui il legislatore aspira: “La presente legge ha la finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente”. Quindi, la logica è quella della minima privazione (l’intento è quello di promuovere la persona). L’art. 409 co. 1 c.c. prevede espressamente che il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno. Ciò che l’incapace non può fare deve essere espressamente previsto dal decreto di nomina disposto dal giudice tutelare. L’istituto è di ausilio alla persona, e non ai familiari.2 - I presupposti dell’amministrazione di sostegnoIl protagonista di questa disciplina è il beneficiario: l’amministrazione di sostegno, infatti, può essere aperta anche su ricorso dello stesso beneficiario, che deve essere sentito dal giudice tutelare. Così, il beneficiario non viene escluso dal traffico giuridico, ma anzi viene promossa la sua attività. Il giudice gradua il decreto proprio tenendo conto delle peculiari necessità dell’interessato.Il primo presupposto richiesto è che vi sia una “infermità ovvero una menomazione fisica o psichica”. È un’indicazione molto ampia, e fa riferimento a qualsiasi menomazione che possa pregiudicare la possibilità di compiere atti giuridici (si va dai disabili agli alcolisti).Il secondo presupposto, invece, è quello della “impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi”. Occorre verificare anche se il potenziale beneficiario abbia un corredo familiare e sociale di riferimento che gli consenta comunque di provvedere ai propri interessi. Il giudice non deve considerare solo la persona isolatamente considerata in astratto, ma deve verificare se anche all’interno della formazione sociale e della comunità di riferimento, è in grado di farlo (es. se il soggetto è inserito all’interno di una comunità che lo aiuti). Quindi, ruolo fondamentale è svolto dal giudice tutelare, il quale deve redigere il decreto di nomina nel quale indica cosa l’incapace non può fare autonomamente, e può anche intervenire autonomamente per modificarlo e integrarlo. Si vuole cercare di non aggravare la giustizia in tutti quei casi in cui il soggetto, anche se menomato, è comunque in grado di soddisfare i propri interessi grazie al corredo familiare o sociale di riferimento.3 - Chi è l’amministratore di sostegno? Il legislatore prevede che il beneficiario stesso possa designare l’amministratore per il caso di una futura incapacità, e di regola il giudice si attiene a questa assegnazione (salvi gravi motivi); altrimenti il giudice farà riferimento ai soggetti della cerchia familiare del soggetto. L’art. 408 c.c. prevede un ordine di scelta, anche se il giudice può scegliere sulla base di un diverso ordine tra soggetti diversi – per esempio può indicare anche il convivente stabile del beneficiario.Di regola l’incarico è gratuito, ma il giudice può prevedere una indennità a favore dell’amministratore di sostegno. Quest’ultimo risponde nei confronti del beneficiario per i danni causati nel corso dell’amministrazione, ma non è indicato a che titolo. Per la tesi preferibile si tratterebbe di inadempimento di obbligazione ex lege (quindi si tratta di una responsabilità ex art. 1218 c.c.); per altre tesi invece si tratterebbe di responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.)Il beneficiario risponde sicuramente senza alcuna deroga nei confronti dei terzi: si tratterà di responsabilità extracontrattuale ex artt. 2047 e 2048 c.c. nel caso in cui l’amministratore abbia un dovere di sorveglianza del soggetto incapace che cagioni un danno ai terzi.L’art. 405 c.c. prevede due tipi di modelli di amministrazione di sostegnoil modello di rappresentanza esclusiva, ove l'amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario tutti gli atti indicati dal giudice tutelare nel decreto di nomina;il modello di rappresentanza assistenziale, ove il beneficiario può compiere quei determinati atti solo con l'assistenza dell'amministratore di sostegno.4 - I rapporti con interdizione e inabilitazioneStrutturalmente, sono istituti diversi: la interdizione e la inabilitazione sono di regola più rigide, anche se dopo la riforma tale rigidità si è attenuata (art. 427 co.1 c.c.), mentre l’amministrazione di sostegno trova la sua peculiarità proprio nella flessibilità. 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11 nov. 2021 • tempo di lettura 6 minuti
Un tema certamente attuale e delicato e che da anni è al centro del dibattito socio – politico in Italia è quello riguardante il “fine vita”.Nel corso degli ultimi anni diversi sono stati i casi finiti al centro dell’attenzione mediatica e solamente nel 2017 è stato compiuto un primo passo legislativo in tal senso.Difatti, la Legge n. 219 del 2017 reca le “norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento” ed è nota come legge sul Biotestamento.Tuttavia, questo intervento legislativo non è stato del tutto esaustivo sul tema, in quanto la libertà di scelta sul “fine vita” è concessa esclusivamente a quei pazienti per cui risulti sufficiente l’interruzione delle terapie. Invece, per tutti coloro i quali soffrano di patologie irreversibili e/o che siano impossibilitati ad assumere farmaci autonomamente non vi è alcuna possibilità di scelta, poiché si ricadrebbe nell’ipotesi di reato di cui all’articolo 579 del codice penale, rubricato “omicidio del consenziente”.In attesa di scoprire cosa accadrà con il referendum sull’eutanasia legale, è opportuno ricordare che, ad ogni modo, la Legge 219/2017 rappresenta comunque un primo fondamentale punto di partenza, in particolare per aver introdotto e disciplinato il consenso informato all’intervento medico.Il consenso informato all’intervento medico: cos’è? Due ipotesi particolari: il consenso informato nelle urgenze e quello del minoreIl dissenso informatoIl fine vita in Italia. Eutanasia, suicidio medicalmente assistito e DAT1 - Il consenso informato all’intervento medico: cos’è?L’articolo 1 della già citata Legge 219/2017 precisa che il consenso informato medico è il processo con cui il paziente decide in modo libero e autonomo dopo che gli sono state presentate una serie specifica di informazioni, rese a lui comprensibili da parte del medico o equipe medica, se iniziare o proseguire il trattamento sanitario previsto.Si può, quindi, affermare che per acquisizione del consenso informato si possa intendere l’espressione, da parte del paziente, dell’assenso, della modifica o della revoca al trattamento sanitario prospettato dal medico.Stante la particolare delicatezza del tema, non si tratta di un puro e semplice assenso a un dato intervento medico o a uno specifico trattamento sanitario, bensì di un consenso che richiede un’adeguata informazione, la quale deve comprendere anche l’indicazione di tutte le eventuali alternative terapeutiche possibili, del rischio di potenziali complicanze e così via.Per quanto riguarda, invece, la forma del consenso informato, occorre precisare che non esistono obblighi circa la sua acquisizione per iscritto, sebbene sia indubbio che potrebbero sorgere serie problematiche, da un punto di vista probatorio in un eventuale giudizio, se l’acquisizione avvenga in forma orale.2 - Due ipotesi particolari: il consenso informato nelle urgenze e quello del minoreÈ, quindi, necessario, prima di sottoporre un paziente a qualsivoglia cura, acquisire il consenso informato dello stesso. Sorgono, tuttavia, delle perplessità circa l’ipotesi di un caso d’urgenza, in cui, per ovvie ragioni, non è sempre possibile avere il tempo necessario per fornire l’adeguata informazione al paziente, indispensabile per ottenere il suo consenso informato a norma di legge.In queste ipotesi, certamente la prima valutazione da compiere è relativa alle effettive condizioni del paziente. Difatti, se questi è cosciente e lucido, il suo consenso andrà necessariamente richiesto ed acquisito, seppure anche in forma sintetica o solamente verbale.Viceversa, laddove il paziente non dovesse essere cosciente, sebbene senza il consenso informato il medico non potrebbe compiere alcun intervento terapeutico, è altrettanto vero che in situazioni di urgenza in cui il paziente è incosciente non è concretamente possibile acquisire il suo consenso in ordine alle cure.Sul punto è ormai consolidato l’orientamento della dottrina in base al quale fonda l’esonero eccezionale dall’obbligo di acquisizione del consenso su quanto previsto dall’articolo 54 del codice penale, secondo cui non è possibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Altro problema che ci si è posti con riguardo all’obbligo gravante sul medico di acquisire il consenso del proprio paziente alle cure è quello in cui quest’ultimo sia minorenne. In particolare, ci si domanda se, in questi casi, il consenso informato vada dato dal paziente stesso o da chi eserciti sullo stesso la potestà. Generalmente, va ricordato che il nostro ordinamento giuridico non considera il minore del tutto capace di comprendere le conseguenze che possono derivare da un trattamento terapeutico, con la conseguenza che si rende necessaria l’acquisizione del consenso da parte dei genitori o di chi ne fa le veci. Tuttavia, è in ogni caso indispensabile che vi sia un coinvolgimento del minore, specie nel caso in cui questi sia maturo e in grado di comprendere le terapie proposte.3 - Il dissenso informatoRifiutare le cure è un diritto del paziente. Ma cosa può fare il medico nell’ipotesi in cui il rifiuto alle cure rischi di pregiudicare gravemente la salute del paziente?Certamente sono da escludere interventi coercitivi, ma è consigliabile che il medico acquisisca il c.d. dissenso informato. In altre parole, il paziente deve essere informato non solamente dei pregiudizi che un determinato trattamento sanitario potrebbe comportare, ma anche di tutte le potenziali conseguenze che possano derivare dal rifiuto consapevole alle cure, acquisendo su di sé tutte i rischi che derivano dal dissenso.Sul punto è intervenuta anche la giurisprudenza, la quale ha riconosciuto che il consenso informato ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla. Va dunque riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita, mentre al medico non è attribuibile un generale “diritto di curare” a prescindere dalla volontà dell’ammalato.4 - Il fine vita in Italia. Eutanasia, suicidio medicalmente assistito e DATCome è noto, le tematiche inerenti al “fine vita” in Italia sono, da sempre oggetto di discussioni socio – politiche.Cosa s’intende per eutanasia? Con questo termine si ricomprendono tutti gli interventi medici che prevedono la somministrazione diretta di un farmaco letale al paziente che ne faccia richiesta e soddisfi tutta una serie di requisiti.Ad oggi, l’eutanasia è vietata in Italia.Tuttavia, a seguito della sentenza n. 242 del 2019 della Corte costituzionale è possibile richiedere il c.d. suicidio medicalmente assistito. Si tratta, in sostanza, dell’aiuto indiretto a morire da parte di un medico.Tuttavia, per richiederlo sono necessarie quattro condizioni: 1) la persona che ne fa richiesta deve essere pienamente capace di intendere e di volere; 2) deve avere una patologia irreversibile; 3) tale patologia deve essere portatrice di gravi sofferenze fisiche o psichiche; 4) la persona che ne fa richiesta sopravvive grazie esclusivamente a trattamenti di sostegno vitale.Attualmente, nel nostro ordinamento giuridico il “fine vita” è disciplinato esclusivamente dalla già citata Legge n. 219 del 2017, la quale all’articolo 4 disciplina la c.d. disposizione anticipata di trattamento o DAT.In particolare, si prevede che ogni persona maggiorenne e capace di intendere e volere può, nelle disposizioni anticipate di trattamento, esprimere la propria volontà in materia di trattamenti sanitari, indicando un fiduciario che lo rappresenti. Si tratta di una scelta che può essere effettuata attraverso un documento, comunemente definito testamento biologico o biotestamento, in cui ciascun individuo può dare disposizioni in merito a quali cure ricevere nel fine vita, ad esempio per evitare accanimento terapeutico, oppure definire le modalità della sua sepoltura e dare il consenso all’espianto degli organi.Editor: avv. Marco Mezzi
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Egregio Avvocato
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