Culpa in vigilando: la responsabilità civile dell’insegnante per i danni cagionati dagli alunni
Egregio Avvocato
Pubblicato il 8 giu. 2021 · tempo di lettura 8 minuti
La scuola è titolare di un obbligo di tutelare l’integrità fisica degli allievi dal momento dell’apertura dei cancelli fino al momento dell’uscita dai medesimi e, per i più piccoli, fino alla riconsegna al genitore o a persona delegata. L’istituto e gli insegnanti hanno, pertanto, il dovere di predisporre ogni accorgimento utile e doveroso per evitare la causazione di danni agli allievi, per tutto il tempo della custodia.
1 - Quadro normativo di riferimento
2 - Danno cagionato da un alunno a terzi
2.1 - L’art. 2048 c.c.: presunzione di culpa in vigilando dell’insegnante
2.2 - L’art. 61 l. 312/1980: disciplina specifica per gli insegnanti statali
3 - Danno cagionato dall’alunno a sé stesso
1 - Quadro normativo di riferimento
La responsabilità conseguente alla vigilanza cui è tenuto un istituto scolastico è strettamente connessa all’affidamento di un minore da parte dei genitori all’istituto e si mantiene per tutto il tempo in cui l’alunno rimane nell’istituto, fino a che venga riconsegnato al potere di vigilanza dei genitori.
Il codice civile detta, all’art. 2048 co. 2 c.c., una disciplina specifica in tema di responsabilità dei precettori e dei maestri d’arte, stabilendo che “i precettori e coloro che insegnano un mestiere o un’arte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi o apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza”. Il co. 3 precisa che questi soggetti sono liberati dalla responsabilità “soltanto se provano di non aver potuto impedire il fatto”.
L’art. 2048 c.c., come vedremo, introduce una particolare ipotesi di responsabilità extracontrattuale dell’insegnante per il fatto illecito commesso da un alunno che si trovi sotto la sua vigilanza a danno di altri alunni. Vedremo, invece, che per la tesi attualmente dominante, il caso dell’autolesionismo dell’allievo va ricondotto alla responsabilità contrattuale.
Giova, pertanto, ricordare sinteticamente come funziona nel nostro ordinamento il sistema della responsabilità civile e quali sono le differenze tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale (o aquiliana).
La responsabilità contrattuale deriva dall’inadempimento, dall’inesatto adempimento o dall’adempimento tardivo di una preesistente obbligazione (art. 1218 c.c.).
La responsabilità extracontrattuale sorge in conseguenza del compimento di un fatto illecito, doloso o colposo, che cagioni ad altri un ingiusto danno (art. 2043 c.c.).
Il discrimen, pertanto, va ricercato nella fonte da cui sorge la responsabilità: rispettivamente, una precedente obbligazione o un fatto illecito.
Di assoluto rilievo sono le conseguenze pratiche di questa distinzione:
- prescrizione: la responsabilità contrattuale si prescrive in dieci anni; la responsabilità aquiliana in cinque anni;
- onere della prova: in caso di responsabilità contrattuale, chi agisce in giudizio deve dimostrare solo l’esistenza dell’obbligazione (ad es. del contratto) e l’oggettivo inadempimento, mentre il debitore deve provare che l’inadempimento non è a lui imputabile; in caso di responsabilità extracontrattuale, invece, il danneggiato deve dimostrare la condotta del danneggiante, il danno subito, il rapporto di causalità tra la condotta e il danno, nonché la colpa; vedremo, però, che ci sono dei casi – come quello relativo alla responsabilità aquiliana dell’insegnante – in cui si verifica un’inversione dell’onere della prova, che fa gravare sull’insegnante la prova liberatoria di non aver potuto impedire il fatto.
- risarcimento del danno: in caso di responsabilità contrattuale, sono risarcibili solo i danni prevedibili nel tempo in cui è sorta l’obbligazione; in caso di responsabilità extracontrattuale, sono risarcibili tutti i danni che siano conseguenza immediata e diretta della condotta dell’agente.
2 - Danno cagionato da un alunno a terzi
Come abbiamo anticipato, se l’alunno cagiona un danno a terzi (ad esempio ad un altro alunno o ad altro personale scolastico) mentre è sotto la vigilanza dell’insegnante, quest’ultimo ne risponde.
Fra le disposizioni rilevanti in tema di vigilanza:
- gli insegnanti sono tenuti a trovarsi in classe 5 minuti prima dell’inizio delle lezioni e ad assistere all’uscita degli alunni (art. 42 co. 5 del CCNL del 14 agosto 1995);
- il Consiglio di Istituto delibera sull’adozione del regolamento interno, che deve stabilire le modalità per la vigilanza degli alunni durante l’ingresso e la permanenza nella scuola, nonché durante l’uscita dalla stessa (art. 10 lett. a) Testo Unico delle disposizioni vigenti in materia di istruzione).
Si tratta di una responsabilità extracontrattuale, in quanto deriva da un fatto illecito, ma è un modello che si atteggia in modo particolare rispetto a quello generale di cui all’art. 2043 c.c. e che deve tenere conto, con riferimento ai soli insegnanti statali, della disciplina di cui all’art. 61 l. 312/1980.
Della mancata vigilanza sugli alunni non risponde, invece, il dirigente scolastico: fra i suoi doveri non vi sono quelli di vigilanza sugli alunni ma quelli organizzativi, di amministrazione e di controllo sull’attività degli operatori scolastici. Di conseguenza, egli ha una responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. nei casi in cui il danno sia conseguenza di carenze organizzative a lui imputabili.
2.1 - L’art. 2048 c.c.: presunzione di culpa in vigilando dell’insegnante
L’art. 2048 c.c. introduce un’ipotesi di responsabilità per fatto altrui (cioè dell’insegnante, per il fatto dell’alunno), che si basa sul modello della culpa in vigilando: la legge presume la colpa (cioè la mancanza di diligenza), sulla base del solo dovere di vigilanza di cui sono investiti gli insegnanti.
In altre parole, c’è la presunzione di un negligente adempimento dell’obbligo di sorveglianza sugli allievi (appunto presunzione di culpa in vigilando): l’insegnante può superare questa presunzione solo se dimostra, nel caso concreto, il caso fortuito.
L’insegnante, pertanto, sarà tenuto al risarcimento del danno nei confronti dei terzi danneggiati dal fatto illecito dell’alunno, a meno che dimostri che nella serie causale dell’evento si è inserito un fatto esterno improvviso, imprevedibile e repentino in relazione al quale l’insegnante non poteva esercitare alcun intervento correttivo.
La prova è ulteriormente aggravata dalla giurisprudenza, che richiede che l’insegnante dimostri anche di aver assunto, in via preventiva, le misure atte ad evitare il danno che in concreto si è verificato.
Ecco l’inversione dell’onere della prova cui si è fatto prima cenno: mentre, normalmente, è il danneggiato a dover dimostrare la colpa e gli altri elementi costitutivi dell’illecito civile extracontrattuale, nel caso della responsabilità dell’insegnante il danneggiato deve provare solo che il fatto si è verificato nel tempo in cui il minore è rimasto affidato alla scuola.
Va precisato, tuttavia, che il dovere di vigilanza imposto ai docenti dall’art. 2048 c.c. ha una ampiezza che dipende dall’età e dal normale grado di maturazione degli alunni: con l’avvicinamento di questi ultimi alla maggiore età, ad esempio, l’adempimento del dovere di vigilanza non richiede la continua presenza degli insegnanti, purché comunque non manchino le necessarie misure organizzative idonee ad evitare il danno. Ne consegue che l’alunno minorenne, qualora sia ritenuto capace di intendere e di volere al momento del fatto, potrebbe essere chiamato a rispondere (rappresentato dai genitori) in solido con l’insegnante o anche in modo esclusivo.
2.2 - L’art. 61 l. 312/1980: disciplina specifica per gli insegnanti statali
In base all’art. 28 della Costituzione, quando si tratta di dipendenti pubblici è sempre responsabile anche la pubblica amministrazione di appartenenza (cioè il Ministero dell’Istruzione), per il principio di immedesimazione organica.
Su questo fronte, l’art. 61 l. 312/1980 ha profondamente innovato e mitigato la disciplina della responsabilità del personale scolastico pubblico per i danni causati a terzi nell’esercizio delle funzioni di vigilanza sugli alunni.
In primo luogo, secondo questa norma il personale scolastico risponde dei danni che l’alunno abbia cagionato alla stessa amministrazione (ad esempio, danneggiando i banchi) ma solo nei casi di dolo o colpa grave nell’esercizio della vigilanza sugli alunni.
Inoltre, gli insegnanti statali non rispondono personalmente verso i terzi danneggiati, rispetto ai quali risponde direttamente l’amministrazione. Ciò comporta, a livello processuale, una esclusione dell’insegnante, che viene sostituito direttamente dall’amministrazione: in modo più tecnico, l’art. 61 esclude la legittimazione passiva dell’insegnante.
Tuttavia l’amministrazione, qualora in giudizio fosse accertata la responsabilità dell’insegnante, potrà rivalersi nei suoi confronti ma solo in caso di dolo o colpa grave.
Secondo l’orientamento prevalente, l’esclusione della legittimazione passiva dell’insegnante è esclusa non solo nel caso di azione per danni arrecati da un alunno ad altro alunno ma anche in quello di danni arrecati dall’allievo a se stesso.
3 - Danno cagionato dall’alunno a se stesso
Come si è anticipato, l’orientamento attualmente maggioritario ritiene che il danno c.d. auto-provocato, cioè direttamente provocato dall’alunno a sé stesso fondi, non già una responsabilità aquiliana, bensì una responsabilità contrattuale.
In particolare:
- l’istituto scolastico, con l’ammissione dell’allievo a scuola che consegue all’accoglimento della domanda di iscrizione, determina l’instaurarsi di un vincolo contrattuale: da questo sorge a carico dell’istituto un obbligo di vigilare sulla sicurezza e l’incolumità dell’allievo nel tempo in cui questi fruisce della prestazione scolastica. Ne deriva quindi anche l’obbligo di evitare che l’allievo procuri danno a sé stesso;
- l’insegnante e l’alunno sono legati da un rapporto giuridico, nell’ambito del quale l’insegnante assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e di vigilanza, al fine di evitare che l’allievo si procuri da solo un danno alla persona. Questo rapporto giuridico si fonda non su un contratto quanto sul c.d. “contatto sociale”, che discende dalla descritta relazione qualificata che sussiste fra l’allievo e l’insegnante.
Di conseguenza, viene in rilievo il regime probatorio previsto in tema di responsabilità contrattuale e non opera la presunzione di culpa in vigilando di cui all’art. 2048 c.c.: chi agisce, deve provare che il danno si è verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, quindi a scuola; l’insegnante o il dirigente scolastico devono dimostrare che l’evento dannoso è stato determinato da una causa non imputabile né all’insegnante né alla scuola, comprovando di aver predisposto ogni accorgimento idoneo ad impedire la realizzazione dell’evento.
Editor: dott.ssa Elena Pullano
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Ma cosa si intende per “atti sessuali”?Cenni sul delitto di violenza sessualeLa nozione di “atti sessuali”La rilevanza del bacio nelle pronunce della Corte di Cassazione1 - Cenni sul delitto di violenza sessualeL’art. 609-bis c.p. tutela la libertà sessuale, cioè la libertà di autodeterminarsi in ordine alla propria sfera sessuale ed agli atti che la compongono.Le condotte prese in considerazione sono essenzialmente due: violenza sessuale per costrizione (co. 1), realizzata per mezzo di violenza, minaccia o abuso di autorità;violenza sessuale per induzione (co. 2), attuata mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa o mediante inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.Il consenso al rapporto sessuale deve perdurare per tutta la durata del rapporto sessuale, non solo all'inizio: il delitto è integrato quando il consenso originariamente prestato venga meno a causa di un ripensamento o a causa della non condivisione delle modalità di consumazione del rapporto.Il consenso, inoltre, deve essere prestato validamente e coscientemente.L’art. 609-bis u. co. c.p. prevede una circostanza attenuante ad effetto speciale ed indefinita, qualora la compressione della libertà sessuale sia minima avuto riguardo al fatto concreto e delle circostanze.La violenza sessuale è punita con la reclusione da sei a dodici anni ed è procedibile a querela di parte: la querela deve essere proposta entro dodici mesi dal fatto ed è irrevocabile.2 - La nozione di “atti sessuali”Il concetto di “atti sessuali” è poco determinato e ha causato, per questo motivo, un dibattito. 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Rivoluzione digitale, social network e diritto penale: il furto di identità e i “profili fake”
16 dic. 2020 • tempo di lettura 4 minuti
L’ordinamento penale italiano si trova costantemente a dover rispondere a nuove esigenze di tutela e a dover prevedere nuove fattispecie di reato: riesce a stare al passo con i tempi e affrontare le questioni riguardanti la rivoluzione digitale in atto da anni?1. Cosa è il profilo fake? 2. Come reagisce l’ordinamento penale italiano? 3. Nel concreto come si comportano i giudici? 4. Cosa può fare il cittadino vittima di un furto di identità e di immagini?Accade ormai quotidianamente di conoscere una persona e di rimanervi in contatto grazie ai social network o, ancora più spesso, di conoscerla direttamente sul web. Al di là dello scambio di numeri telefonici, oggi, il cd. “nickname” del profilo social rientra tra le prime informazioni di cui si viene a conoscenza, così da poter reciprocamente aggiungersi e seguirsi sui vari social network.Da più di un decennio, infatti, social network come Facebook, Instagram, Twitter, LinkedIn (solo per citare i più comuni) hanno avuto una diffusione tale da rendere reale e concreta la famosa, e anche famigerata, “rivoluzione digitale”: tutti connessi, tutti collegati, a prescindere dal luogo in cui ci si trova, dalla lingua che si parla, e dall’età che si ha. Se da un lato questa profonda digitalizzazione ha sicuramente diversi lati positivi, permettendo una connessione costante tra persone distanti e una maggiore facilità di contatto, dall’altro lato ha comportato anche una maggiore facilità nella commissione di reati, primo fra tutti il furto di identità e il furto di immagini.1 - Cosa è il profilo fake?Non solo ai soggetti famosi, ma anche e soprattutto alle persone comuni, può succedere di essere vittima di furto di identità e di immagini, mediante le quali viene creato un cd. “profilo fake” (lett. profilo falso). Il profilo fake, infatti, si può manifestare in due modi: è sia quel profilo social che associa un nome (spesso di fantasia) a delle immagini, le quali appartengono, invece, ad una persona reale rimasta vittima di furto di immagini; sia quel profilo che, pur avendo il nome reale associato alle immagini reali di una persona, viene gestito – ad insaputa di quest’ultima – da soggetti terzi in modo illegittimo.2 - Come reagisce l’ordinamento penale italiano?Nonostante sia un fenomeno ormai molto diffuso, il codice penale non ha ancora previsto una disposizione ad hoc, considerando la creazione del profilo fake punibile solo se ricondotta in altre fattispecie tradizionali, tra cui l’art. 494 c.p. sulla “sostituzione di persona” e l’art. 640-ter c.p. sulla “frode informatica”. Nella sostituzione di persona (art. 494 c.p.) un soggetto si sostituisce ad un altro illegittimamente e di nascosto, con il fine di indurre i terzi in errore e ricavarne un vantaggio personale, non necessariamente economico. Per questa condotta la pena è la reclusione in carcere fino ad un anno.Nella frode informatica (art. 640-ter co. 3 c.p.), invece, il furto o l’indebito utilizzo dell’identità digitale altrui è un’aggravante del reato base di frode informatica, secondo il quale chiunque altera il funzionamento di un sistema informatico o interviene senza diritto su dati e informazioni per procurare a sé un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da due a sei anni e la multa da 600 a 3.000 euro.3 - E nel concreto come si comportano i giudici?Non essendo prevista una disposizione penale ad hoc, non sono chiari i termini e i confini della fattispecie di reato, sulla quale è intervenuta, anche recentemente, la Corte di Cassazione. Con una prima sentenza nel 2014 la Corte aveva stabilito che il reato si configura anche solo mediante la creazione di un account su un social network con un nickname di fantasia, associandolo però all’immagine di un’altra persona. Non è dunque necessario utilizzare anche il nome proprio del soggetto ritratto in foto. Con una seconda sentenza all’inizio del 2020, la Cassazione ha peraltro stabilito che il furto di identità attraverso i social, qualora si tratti di un “episodio isolato”, non è punibile per particolare tenuità (e quindi per applicazione dell’art. 131-bis c.p.)Sebbene la giurisprudenza cerchi, quindi, di rimediare alle lacune legislative, un intervento riformatore e di attuazione del codice penale alle nuove esigenze di tutela appare auspicabile. 4 - Cosa può fare il cittadino vittima di un furto di identità e di immagini?La prima cosa che può fare la vittima è quella di segnalare allo stesso social network il furto di identità e di immagini mediante l’apposita sezione “segnala profilo”. In questo modo il social network viene immediatamente avvisato che è stata posta in essere una condotta illecita da uno degli utenti. Tuttavia, la sola tutela fornita dai vari social network con le mere “segnalazioni” non sembra affatto sufficiente.Il cittadino, poi, può ricorrere all’autorità giudiziaria, in particolare la Polizia Postale, ove può sporgere denuncia non appena scopre il fatto, stampando e/o “screenshottando” gli elementi ritenuti utili per provare il reato. L’inquadramento del fatto nel reato di sostituzione di persona o in quello di frode informatica è rimesso al giudice.Infine, la vittima può formulare una richiesta al Garante della Privacy, grazie alla tutela riconosciuta dal cd. GDPR: Regolamento Europeo della Privacy, entrato in vigore nel maggio 2018. Invero, se il social network non risponde alla richiesta dell’utente vittima di furto o non cancella i dati, sarà possibile presentare un ricorso al Garante per la protezione dei dati personali, il quale potrà ordinare allo stesso social network di non effettuare alcun ulteriore trattamento dei dati riferiti all'interessato e oggetto del profilo fake.Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo
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Affidamento in prova al servizio sociale: non può essere negato solo in relazione alla gravità dei precedenti penali.
6 lug. 2023 • tempo di lettura 1 minuti
L’articolo 47 dell’ Ordinamento penitenziario, disciplina l’istituto dell’affidamento in prova al servizio sociale.L’affidamento in prova consiste nella misura alternativa alla detenzione più ampia e ha quale obiettivo il reinserimento del detenuto all’interno della società.In linea generale possono essere ammessi alla misura in argomento tutti i condannati a pena detentiva non superiore ad anni 3, oppure ai condannati che abbiano 3 anni di pena da scontare quale residuo di una pena maggiore.Oltre ai limiti di pena appena indicati, per essere ammessi alla misura alternativa in argomento è necessaria una verifica del comportamento del reo (periodo di osservazione) da parte dell’Ufficio di Esecuzione Penale Esterna (UEPE) se in stato di libertà, ovvero di una verifica della condotta all’interno dell’istituto penitenziario, nonché allo svolgimento di altri esperimenti premiali, con la finalità di verificare l’attitudine del soggetti di adeguarsi alle prescrizioni imposte.Ciò posto, è importante comprendere se, ai fini della concessione o meno dell’affidamento in prova, sia rilevante valutare la storia “carceraria” del soggetto che richiede la misura ex 47 dell’Ordinamento penitenziario. Sul punto, infatti, orientamento ormai consolidato ritiene che ai fini del giudizio prognostico in ordine alla realizzazione delle prospettive cui è finalizzato l’istituto, e, quindi, dell’accoglimento o del rigetto dell’istanza, non possono, di per sé, da soli, assumere decisivo rilievo, in senso negativo, elementi quali la gravità del reato per cui è intervenuta condanna, i precedenti penali o la mancata ammissione di colpevolezza, né può richiedersi, in positivo, la prova che il soggetto abbia compiuto una completa revisione critica del proprio passato, essendo sufficiente che, dai risultati dell’osservazione della personalità, emerga che un siffatto processo critico sia stato almeno avviato. Avv. Francesco Bellocchio
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Truffa online e circostanza aggravante della c.d. minorata difesa
21 giu. 2021 • tempo di lettura 6 minuti
La rapida diffusione della tendenza di condurre le pratiche commerciali sul web ha portato la giurisprudenza di legittimità a interrogarsi sulla configurabilità della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa in relazione alle ipotesi delittuose di truffa perpetrate online. Cerchiamo dunque di fornire la definizione di ‘minorata difesa’ e di analizzare i presupposti che ad avviso della Corte di cassazione devono sussistere ai fini del riconoscimento dell’aggravante in caso di truffa online.Quali sono gli elementi costitutivi del reato di truffa?Cosa si intende per ‘minorata difesa’?Truffa online e minorata difesa: qual è la posizione della giurisprudenza?Quali sono le conseguenze derivanti dalla sussistenza della circostanza aggravante?1 - Quali sono gli elementi costitutivi del reato di truffa?Abbiamo già avuto l’occasione di affrontare l’argomento del reato di truffa perpetrato attraverso l’utilizzo di mezzi telematici (se sei interessato clicca qui per saperne di più). Per quanto qui di interesse – vale a dire l’applicabilità della circostanza aggravante della c.d. minorata difesa – sarà dunque sufficiente menzionare concisamente gli elementi costitutivi della disposizione incriminatrice.Nel codice penale, la c.d. truffa online – nella quale una persona potrebbe incorrere navigando in internet – non trova collocazione in una fattispecie delittuosa ad hoc, ma può essere sussunta nel ‘tradizionale’ reato di truffa di cui all’art. 640 c.p. La peculiarità della truffa online risiede semplicemente nel luogo di verificazione della condotta illecita e, quindi, delle relative modalità di manifestazione del reato: gli artifizi e i raggiri, difatti, si concretizzano attraverso l’utilizzo del web.La regolamentazione predisposta dal legislatore penale, tuttavia, è sempre la medesima. L’art. 640 c.p., infatti, prevede in ogni caso la pena detentiva da sei mesi a tre anni e una multa compresa tra 51 e 1.032 euro per colui il quale, attraverso artifizi o raggiri, induca taluno in errore provocando per sé o per altri un profitto ingiusto e, specularmente, arrecando un danno all’altra persona. Affinché il reato possa dirsi consumato, quindi, è necessario che la condotta truffaldina (gli artifizi o i raggiri) induca dapprima in errore la vittima, la quale è così portata ad avere un comportamento che altrimenti non avrebbe tenuto; da ciò deve derivarne, da un lato, un danno, che secondo l’opinione prevalente deve essere di natura patrimoniale, e dall’altro un profitto ingiusto, che invece può essere inteso anche in un senso non strettamente economico.2 - La circostanza aggravante della c.d. minorata difesaCon l’appellativo ‘minorata difesa’ si fa riferimento a una circostanza aggravante comune e ad efficacia comune – ossia che determina un aumento sino a un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato ‘semplice’ – prevista dall’art. 61, co. 1 n. 5 c.p., che più specificatamente prescrive l’aggravamento di pena per “aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o la privata difesa”. La circostanza aggravante, in altre parole, concerne una serie di situazioni legate a fattori ambientali o personali di cui il soggetto attivo del reato approfitta consapevolmente al fine di trarre in inganno la vittima. Così, ad esempio, il caso in cui si compia una truffa a danno di una persona che versi in uno stato fisico o psichico di particolare debolezza o, come vedremo nel paragrafo successivo, qualora il reato venga commesso approfittando delle peculiari condizioni di operatività del web. Come previsto espressamente dalla disposizione, inoltre, non è necessario che la difesa della persona offesa sia completamente impedita, ma è sufficiente che venga soltanto ostacolata.3 - Truffa online e minorata difesa: la posizione della giurisprudenza di legittimitàLa configurabilità della circostanza aggravante della minorata difesa con riferimento all’ipotesi delittuosa della truffa perpetrata online è stata più volte oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza di legittimità. Specialmente negli ultimi anni – in ragione della repentina diffusione delle pratiche commerciali sul web – la Corte di cassazione ha affrontato la questione in svariate occasioni. I giudici di legittimità, nel riconoscere la potenziale sussistenza della circostanza aggravante in caso di truffa online, hanno identificato quale elemento dirimente ai fini dell’integrazione della minorata difesa la costante distanza intercorrente tra venditore e acquirente, i quali, operando tramite internet, si trovano in luoghi fisici diversi e, con ogni probabilità, molto distanti tra loro [così Cass. pen., sez. II, ud. 14 ottobre 2020 (dep. 13 gennaio 2021), n. 1085, nonché più di recente Cass. pen., sez. II, 14 gennaio 2021 (dep. 31 marzo 2021), n. 12427]. La distanza nella contrattazione, a ben vedere, pone il venditore in una posizione di vantaggio rispetto al soggetto acquirente, il quale, non avendo la possibilità di visionare personalmente il prodotto, per concludere la trattativa deve fidarsi delle immagini che gli vengono messe a disposizione. Inoltre, il venditore, utilizzando gli strumenti informatici e telematici, può schermare la propria identità, nonché sottrarsi con facilità alle conseguenze della propria condotta truffaldina. È di tutta evidenza, dunque, come le peculiarità della contrattazione telematica – determinando un ostacolo nella privata difesa – consentono il riconoscimento della circostanza aggravante di cui all’art. 61, co. 1 n. 5 c.p.Con riferimento alla condizione di ricorrenza dell’aggravante in questione – vale a dire la distanza nella contrattazione condotta tra acquirente e venditore – è tuttavia necessaria una specificazione. La distanza, come detto, deve essere costante, ossia deve permanere per tutta la durata delle trattative. Qualora ciò non avvenga – come sostenuto dalla Corte di cassazione – non potrebbe dirsi integrata l’aggravante della minorata difesa [ancora Cass. pen., sent. n. 1085/2020, che non ha riconosciuto la sussistenza dell’aggravante]. È l’ipotesi, ad esempio, della contrattazione iniziata su piattaforme telematiche e poi proseguita anche attraverso incontri di persona. In un caso del genere, evidentemente, verrebbe meno la posizione di svantaggio in cui versa il potenziale acquirente all’inizio della trattativa condotta online. 4 - Quali sono le conseguenze derivanti dalla sussistenza della circostanza aggravante?Dal riconoscimento della circostanza aggravante di cui si discute discendono una serie di conseguenze particolarmente significative in punto di contestazione del reato di truffa. Quella più evidente, anzitutto, riguarda il trattamento sanzionatorio del reato, la cui cornice edittale, ai sensi dell’art. 640, co. 2 c.p. si innalza nella pena detentiva sino a un massimo di cinque anni e nella multa sino a 1.549 euro. In virtù dell’art. 131-bis, co. 2 c.p., che menziona espressamente la circostanza della minorata difesa, il fatto di reato non può essere considerato di particolare tenuità e, pertanto, non è incluso nell’ambito applicativo della causa di esclusione della punibilità.Da un punto di vista processuale, poi, il reato diviene procedibile d’ufficio e non più in funzione della querela presentata dalla persona offesa. Ai sensi dell’art. 278 c.p.p., inoltre, differentemente dalla regola generale si tiene conto della minorata difesa nella determinazione della pena ai fini dell’applicazione delle misure cautelari. Da ciò ne discende, sempre con riferimento alla truffa, che innalzandosi la pena detentiva massima sino a cinque anni potrà essere disposta, laddove ricorrano i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari, la custodia cautelare in carcere [questione peraltro oggetto della citata sentenza della Corte di cassazione, si veda supra Cass. pen., sent. n. 1085/2020].Editor: Avv. Davide Attanasio
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Egregio Avvocato
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