L’ascolto del minore da parte dell’Avvocato: tra tutele degli interessi ed obblighi deontologici

Avv. Elisa Calviello

Avv. Elisa Calviello

Pubblicato il 5 feb. 2021 · tempo di lettura 5 minuti

Riferimenti normativi: art. 56 codice deontologico.

Sentenza in commento: Cassazione civile sez. un., 25/03/2020 (ud. 17/12/2019 dep. 25/03/2020), n. 7530.


Il caso


Il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Venezia ha sanzionato con la sospensione per sei mesi dall'esercizio della professione forense l'avv. F.L., al quale è stata addebitata la violazione dei doveri di dignità, decoro e lealtà professionali per aver ricevuto nel proprio studio il minore diciassettenne P.G. unitamente alla madre, dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale con decreto del T.M. di Venezia dell’11/06/2017, ed aver comunicato direttamente al padre del ragazzo, la volontà di trasferirsi presso la residenza della madre, senza prendere preventivamente contatto con l’Avv. Carponi Schiffar che assisteva P.G., affidatario esclusivo del minore.

Nel procedimento davanti al Consiglio degli avvocati di Venezia l’avv. F.L. ha eccepito la mancata conoscenza del nome del difensore del genitore affidatario ma tale circostanza, anche ove vera, non è risultata rilevante in quanto l’avv. F.L., in ottemperanza del dovere professionale, non avrebbe dovuto intraprendere alcun colloquio con il minore senza aver prima contattato il genitore affidatario.

La decisione di primo grado ha evidenziato come fosse incontestato che l’avv. F.L. ha ricevuto il minore conferendo con lo stesso senza informare e raccogliere il consenso del genitore affidatario.

Avverso la predetta decisione emessa dal COA di Venezia l’avv. F.G. ha proposto impugnazione dinanzi al CNF il quale ha confermato la sanzione inflitta allo stesso.

La giustificazione fornita dal ricorrente F.L. è stata fondata sul dovere di aiutare il minore, e quindi nel non dover richiedere il consenso, dal padre abusante (successivamente assolto).

Il CNF ha rilevato che la condotta posta in essere dall’avv. F.L. ha integrato la violazione dell’art. 6 del C.D.F. previgente, (anche se)  quanto al momento in cui è stata posta in essere la condotta, non era ancora in vigore il nuovo codice deontologico che ha provveduto a tipizzare con un apposito articolo l’illecito disciplinare relativo all’ascolto di persona minore senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale. 

Ciò che conta per il CNF è che il minore è stato affidato al padre e che tale aspetto fosse conosciuto dall’avv. F.L., il quale ha subito informato il genitore affidatario della volontà del minore di trasferirsi presso la madre, seppur dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale, e di avanzare richiesta di modifica delle condizioni della separazione in ordine all’affidamento e collocamento del minore.

Successivamente, l’avv. F.L. ha proposto, avverso la pronuncia del CNF, ricorso per cassazione.

La decisione 


La Corte di Cassazione con la sentenza in commento ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’Avv. F.L. nei confronti del Consiglio Nazionale Forense ed ha rigettato il ricorso proposto nei confronti del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Venezia.

Quanto alla dichiarazione d’inammissibilità la Suprema Corte ha ribadito, come già precedentemente fatto con la sentenza n. 16993 del 2017, la posizione di terzietà del Consiglio Nazionale Forense rispetto alla controversia, essendo l’organo che ha emesso la decisione impugnata.

Nel merito la decisione è incentrata sulla condotta posta in essere dal professionista che ha proceduto all’ascolto del minore senza il preventivo consenso del genitore esercente la responsabilità genitoriale.

La condotta posta in essere dall’avv. F.L., in relazione ascolto del minore, senza il rispetto delle regole è di evidente gravità da superare qualsiasi eccezione sollevata della difesa dell’incolpato.


Riferimenti normati ed osservazioni


L’ascolto del minore in tutte le questioni e  procedure che lo riguardano ( nelle cause di separazione e divorzio) è disciplinato dal d.lgs. n. 154/2013.

Grazie al combinato disposto degli articoli 315 bis e 336 bis c.c. al minore viene riconosciuta una maggiore centralità nei processi in quanto, gli stessi,  devono essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano anche quando si discute del loro affidamento.

I figli minori sono i soggetti più coinvolti e maggiormente esposti agli effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare e non avendo una autonoma posizione processuale la tutela dei loro interessi viene affidata all’attività difensiva degli adulti o, ove necessario, attraverso la figura del curatore speciale.

Grazie all’esistenza del diritto all’ascolto del minore gli stessi potranno essere considerati  “soggetti di diritto” e si potrà dar voce ai loro interessi, ai loro desideri e ai loro bisogni.

In virtù dell’introduzione dell’istituto dell’ascolto del minore e  della delicatezza delle procedure che riguardano i rapporti di famiglia, il CNF ha prontamente voluto chiarire che  “il compito dell’avvocato che si impegna professionalmente nel campo dei rapporti di famiglia, soprattutto quando coinvolgono i minori, è un compito delicato che deve ispirarsi ai principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore” (cfr. sentenza CNF n. 17/2008 confermata dalla Cass. SS. UU. N. 3880/2010).

Con l’approvazione del nuovo CD da parte del CNF il 31 gennaio 2014, è stato introdotto l’articolo 56 sull’ascolto del minore, prima la condotta, oggetto della sentenza in commento, veniva intesa come violazione dell’articolo 6, dovere di lealtà e correttezza.

Solo successivamente, anche a seguito delle spinte dell’avvocatura specializzata e delle associazioni specialistiche, è stato introdotto  l’articolo 56 tipizzando in tal modo  la condotta dell’avvocato che si confronta con le problematiche familiari.

L’articolo 56 del Codice Deontologico prevede:

1. L’avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi.

2. L’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.

3. L’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato. 

4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.

La sentenza in commento ribadisce e rafforza i concetti espressi all’interno del predetto articolo precisando che l’ascolto del minore senza il preventivo interpello del genitore affidatario e senza le dovute cautele e accorgimenti non può essere superato dalle varie eccezioni sollevate dall’accusato.


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In proposito, non rilevano valutazioni comparative dei due genitori, né apprezzamenti negativi circa la personalità o la condotta di chi intende effettuare il secondo riconoscimento, se non nei limiti in cui possano evidenziare che l’acquisto di quei diritti sia foriero, per il minore stesso, più di nocumento che di vantaggio.Che succede se un genitore non vuol far riconoscere il figlio all’altro? La conflittualità tra i genitori, come pure la mancanza di affetto, la diversità culturale, di origini, di etnia e di religione e una condotta morale non esente da censure (a meno che questi sia parte di un'organizzazione criminale o sia detenuto per gravi motivi) non sono una valida ragione per negare il proprio consenso al riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore. Soltanto il fanatismo religioso può assumere rilievo dirimente, qualora esso si traduca in un’indebita compressione dei diritti di libertà del minore o in un pericolo per la sua crescita. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, se il consenso dell’altro genitore è rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un termine per la notifica del ricorso all’altro genitore. Se entro trenta giorni dalla notifica non viene proposta opposizione, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante. Se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto quattordici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di istaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente infondata.Come si fa il riconoscimento del figlio di una coppia non sposata? Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è fatto nell’atto di nascita, oppure con un’apposita dichiarazione, posteriore alla nascita, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo. Il riconoscimento è irrevocabile. Quando è contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento è stato revocato. L’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro genitore.Cosa succede con il riconoscimento del figlio? Il riconoscimento comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli. In capo al genitore che procede al riconoscimento, dunque, sorgono gli obblighi di educazione, di istruzione, di assistenza morale e di mantenimento fino all’indipendenza economica. Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. L’obbligo di mantenere il figlio decorre dal momento della nascita, anche nel caso in cui il riconoscimento avvenga a distanza di vari anni dalla nascita, pertanto il genitore che ha effettuato successivamente il riconoscimento deve rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio medesimo, tenuto conto di  quanto l’obbligato avrebbe dovuto corrispondere qualora il riconoscimento avesse avuto luogo fin dalla nascita del figlio.Il figlio nato da coppia non sposata è erede? I figli nati fuori del matrimonio hanno gli stessi diritti sull’eredità dei genitori rispetto ai figli nati all’interno del matrimonio.Quale cognome prende il figlio di una coppia non sposata? Il figlio assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio assume il cognome sia del padre che della madre. Se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio può assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre.Che cosa si può fare quanto uno dei genitori non riconosce il figlio? In tal caso, l’altro può trascinarlo in tribunale affinché sia il giudice ad accettare il rapporto di filiazione. La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. La paternità viene di solito dimostrata tramite il test del Dna. Il padre non può esimersi senza giustificato motivo al prelievo del sangue. L’eventuale rifiuto comporta l’automatico riconoscimento del figlio da parte del giudice. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale. Non assume carattere di prova assoluta e certa neanche la dimostrazione dell’esistenza di rapporti sessuali tra la madre e il preteso padre durante il periodo del concepimento. Ciò, tuttavia, non esclude che tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche presuntivi, possano essere utilizzate a sostegno del proprio convincimento dal giudice del merito. Questi è infatti dotato di ampio potere discrezionale e può legittimamente basare il proprio apprezzamento in ordine all’esistenza del rapporto di filiazione anche su risultanze probatorie indiziarie, previa indicazione degli elementi su cui intende fondare la pronuncia. L’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità  può essere promossa: dal figlio;dai discendenti se il figlio muore prima di avere iniziato l’azione;dal genitore esercente la responsabilità genitoriale se il figlio è minore;dal tutore per l’interdetto. .Se il figlio ha compiuto l’età di 14 anni occorre il suo consenso quale presupposto necessario per promuovere o per proseguire l’azione.L’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità o la maternità, se condotta dal figlio, non cade mai in prescrizione.  La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento.

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La donazione obnuziale

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In vista di un determinato matrimonio futuro, gli sposi tra loro o anche altri soggetti possono fare un tipo particolare di donazione detta obnuziale. La donazione obnuziale è un negozio formale e tipico, caratterizzato dall’espressa menzione nell’atto pubblico che la contiene, dove l’attribuzione patrimoniale, eseguita da uno dei futuri sposi o da un terzo, sia compiuta in riguardo di un futuro e determinato matrimonio.Pertanto, per aversi donazione obnuziale è necessario che si faccia riferimento a un determinato matrimonio, cosicché è da escludere l’attribuzione patrimoniale effettuata nella prospettiva generica e accidentale del matrimonio.L’istituto della donazione obnuziale è incompatibile con l’istituto della donazione indiretta, in cui lo spirito di liberalità viene perseguito attraverso il compimento di atti diversi da quelli previsti per la donazione. 1. Chi può essere il donatario e come si perfeziona la donazione?2. Quali sono gli effetti della donazione obnuziale in caso di separazione o divorzio?3. Quali sono gli effetti della donazione obnuziale in caso di nullità del matrimonio?1 – Chi può essere il donatario e come si perfeziona la donazione?In tale tipo di donazione il donatario può essere alternativamente: a) uno o entrambi gli sposi (ad esempio un genitore dona al figlio, o al figlio e alla futura moglie); b) i figli nascituri da questi (un genitore dona al nascituro della figlia e del futuro genero).Diversamente da quanto avviene nella donazione tipica, in tale ipotesi la donazione: a) si perfeziona senza bisogno di accettazione a seguito della celebrazione del matrimonio a condizione che nell’atto pubblico sia espressamente indicato che la donazione è motivata dal matrimonio stesso; b) non produce effetti fino alla celebrazione del matrimonio (e, quindi, sottoposta alla condizione sospensiva della celebrazione dello stesso); c) non può essere revocata dal donante né per ingratitudine del donatario né in caso di sopravvenienza di figli; d) non obbliga il donatario a prestare gli alimenti al donante. 2 - Quali sono gli effetti della donazione obnuziale in caso di separazione o divorzio?A seguito della separazione dei coniugi o di divorzio il bene donato diventa di proprietà esclusiva del donatario della liberalità così come risulta dall’atto pubblico.Quando dall’atto non è possibile individuare il donatario, è necessario accertare se l’attribuzione è stata posta a favore di entrambi i coniugi o di uno solo, considerando che nella maggior parte dei casi la donazione per futuro matrimonio è destinata alla nascente famiglia e non a un donatario determinato. La donazione per futuro matrimonio risolutivamente condizionata alla pronuncia di separazione o divorzio è lecita: il donante può prevedere nel contratto di donazione che gli effetti della liberalità cessino al verificarsi di un evento futuro e incerto come lo scioglimento del matrimonio.3 - Quali sono gli effetti della donazione obnuziale in caso di nullità del matrimonio?Se il matrimonio è dichiarato nullo anche la donazione obnuziale diventa nulla. Il donatario deve restituire il bene al donante, ma restano salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede tra il giorno del matrimonio e il passaggio in giudicato della sentenza che ne dichiara la nullità.Il coniuge in buona fede non è tenuto a restituire i frutti percepiti prima della domanda di annullamento del matrimonio.Se la donazione era a favore di figli nascituri, essa rimane efficace per i figli rispetto ai quali si verificano gli effetti del matrimonio putativo (ossia del matrimonio contratto in buona fede dai coniugi che ignoravano la causa di nullità).

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Pubblicare le foto dei propri figli sui social costituisce illecito penale?

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Un tema oggigiorno molto sentito è la pubblicazione delle foto dei propri figli sui social. Tale attività, di per sé pacificamente condivisibile, non è, però, del tutto scevra da pericoli e conseguenze che possono esser particolarmente spiacevoli, soprattutto in caso di separazione e divorzio. Cominciamo col dire che l’immagine di una persona è tutelata sia dal Codice civile - che stabilisce il diritto al risarcimento del danno per le pubblicazioni di immagini di persone senza autorizzazione o in modo da lederne il decoro - sia da quello penale, che punisce l’offesa alla dignità e della reputazione comunicando con più persone, sia dalla legge sul diritto d’autore, che pone limiti all’utilizzo del ritratto.Queste regole valgono anche per le foto (e i video) dei figli realizzati dai genitori, i quali potranno anche essere “proprietari” del ritratto secondo la legge sul diritto d’autore ma non possono usare il frutto della loro “content creation” per sfruttare l’immagine del minore. Ma quali possono essere le conseguenze penali derivanti dalla violazione di questo generale principio? Recentemente, il Tribunale di Milano, con un'ordinanza che ha fatto molto discutere sia in dottrina che in giurisprudenza, ha sancito che pubblicare foto di minori può essere reato. Invero, secondo i giudici meneghini, la condivisione non autorizzata di immagini di bambini e ragazzi sui social può integrare una condotta penalmente rilevante, in presenza di determinate condizioni. Nel caso de quo, un genitore aveva pubblicato online diverse immagini del figlio minore senza il consenso dell’altro genitore. Il Tribunale ha ritenuto che tale condotta violasse l’art. 10 del codice civile, gli artt. 96 e 97 della legge sul diritto d’autore (L. 633/1941), ma soprattutto l’art. 614 c.p. in tema di violazione della vita privata, e l’art. 595 c.p. in caso di contenuti potenzialmente lesivi della reputazione del minore. Inoltre, se dalla pubblicazione deriva un’esposizione mediatica eccessiva o un rischio concreto per la riservatezza e l’incolumità del minore, può essere configurata anche la violazione dell’art. 16 della Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia e, in alcuni casi, la violazione dell’art. 8 della CEDU sul diritto alla vita privata e familiare.La Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. V, Sent., 25 agosto 2025, n. 29683) sembra collocarsi su questa scia di pensiero, in quanto considera la pubblicazione di foto di minori sul web ua fattispecie del reato di trattamento illecito di dati personali: "Il delitto di trattamento illecito di dati personali di cui all'art. 167 d.lgs. 196/2003 si sostanzia anche dalla mera pubblicazione su una chat di un numero di telefono privato, in assenza del consenso dell'interessato, in quanto tale condotta arreca, di per sé, un nocumento a quest'ultimo, che ben può essere di natura non patrimoniale. In tale fattispecie di reato rientra anche la pubblicazione di foto di minori sul web".Un tale orientamento è sicuramente da condividere, in quanto rappresenta un importante monito per chiunque pubblichi contenuti online, anche in buona fede. Il rispetto della riservatezza e della dignità dei minori non è solo una questione morale, ma anche giuridica, e può dar luogo a responsabilità civili e penali.Da un punto di vista sociologico, si potrebbe obiettare che tale approccio sia fuori dal tempo perché applica norme non in linea col moderno modo di pensare. D'altro canto, però, se il mondo va a rotoli, non è detto che per forza bisogna mantenere il timone verso quella destinazione. La decisione del tribunale di Milano, proprio nella sua compostezza e nell’evitare un elenco completo e dettagliato degli atti che possono compiere reato, dà in realtà indicazione preziosa ai genitori, in un momento in cui fare appare indispensabile avere informazioni corrette per crescere i propri figli. Proprio questo è, a nostro parere, il messaggio e la lezione che i Giudici meneghini vogliono comunicarci: occorre affrontare la questione con molta ponderazione, valutando concretamente il singolo caso e, soprattutto, attenendosi ai seguenti punti salienti che vogliamo qui di seguito sintetizzare: in primis, è necessario il consenso di entrambi alla pubblicazione delle immagini del figlio minorenne. In caso di disaccordo, è il giudice a decidere; i terzi (nonni, amici, insegnanti, ecc.) hanno bisogno del consenso espresso e documentabile di chi esercita la responsabilità genitoriale; non si possono pubblicare immagini che mostrino il minore in situazioni potenzialmente imbarazzanti, riconoscibili pubblicamente o in contesti che potrebbero essere fraintesi; sui social, bisogna impostare profili privati, rendere irriconoscibile il viso del proprio bambino e limitare la visibilità dei contenuti solo a persone fidate, anche se ciò non elimina il rischio giuridico in caso di contestazione.Quali sono i rischi connessi allo sharenting, ovverosia, alla condivisione e alla pubblicazione di materiale video-fotografico dei propri figli sui social network? Ne parleremo nel prossimo articolo.

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