Omessa custodia degli animali e responsabilità per i danni cagionati

La vendita di bene pignorato

Un bene oggetto di pignoramento può essere venduto in una trattativa privata. Questa è la posizione della dottrina e della giurisprudenza prevalenti, le quali ammettono la circolazione dei beni pignorati purché ciò avvenga nel rispetto della disciplina processuale e delle tutele a garanzia dei creditori e dei potenziali acquirenti.1. Cosa si intende per “bene pignorato”?2. Posso vendere un bene pignorato? 3. Quali sono le tutele dei creditori e dell’acquirente? 1 - Cosa si intende per “bene pignorato”?Un “bene pignorato” è un bene, mobile o immobile, sottoposto a pignoramento ai sensi degli artt. 491 e seguenti del Codice di Procedura Civile; quando oggetto sono beni immobili si parla di pignoramento immobiliare. Il pignoramento è l’atto formale con cui si apre la cd. espropriazione forzata, volta a sottrarre la disponibilità di un bene al suo proprietario al fine di tutelare le pretese creditorie. Il debitore, infatti, ai sensi dell’art. 2740 c.c. risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (cd. garanzia patrimoniale generica), pertanto, allorquando il medesimo si rende inadempiente nei confronti del creditore, questi, ha diritto di chiedere all’autorità giudiziaria un provvedimento a garanzia del suo credito. In altri termini, in caso di inadempimento, determinati beni del patrimonio del debitore possono essere espropriati e convertiti in denaro tramite la vendita ai pubblici incanti, o altre procedure, al fine di soddisfare i creditori. Il pignoramento crea, dunque, un vincolo giuridico sui beni del debitore, tanto che l’art. 2913 c.c. stabilisce che gli atti di alienazione dei beni sottoposti a pignoramento “non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell'esecuzione”. 2 - Posso vendere un bene pignorato? Si, un bene pignorato può comunque essere oggetto di trattativa tra privati.Infatti, la dottrina prevalente, avallata dall’unanime giurisprudenza, interpreta il predetto articolo 2913 c.c. come un’inefficacia relativa degli atti di alienazione. Gli atti di alienazione eventualmente posti in essere dal debitore non sono nulli ma validi, benché inopponibili ai creditori procedenti fino a che non si estingua la procedura esecutiva.Il debitore può, quindi, alienare i beni pignorati e porre in essere un atto di disposizione di per sé valido, tuttavia, lo stesso non sarà opponibile ai creditori (procedenti o successivamente intervenuti nel procedimento esecutivo) che ben potranno, al termine della procedura, soddisfare le proprie ragioni sui beni alienati – a danno dell’avente causa.3 - Quali sono le tutele dei creditori e dell’acquirente? Se dunque non sono nulli gli atti di alienazione dei beni pignorati, la prassi ha comunque cercato soluzioni operative per consentirne una corretta circolazione. La soluzione è nel coinvolgimento dei creditori alla trattativa privata. Difatti, oltre alla stipula dell’atto direttamente in Tribunale, la prassi adotta lo schema dell’atto sospensivamente condizionato all’estinzione del procedimento. Esso consiste in un primo atto di alienazione del bene, registrato e trascritto, i cui effetti sono sottoposti alla condizione sospensiva dell’estinzione della procedura innanzi al Giudice dell’esecuzione, e un secondo atto, anch’esso da registrarsi ed annotarsi al primo, nel quale si accerta e si dichiara l’avveramento dell’evento dedotto e l’efficace trasferimento della proprietà a favore dell’acquirente. L’estinzione della procedura esecutiva, evento necessario per l’efficacia della vendita, non potrà che realizzarsi con la collaborazione dei creditori istanti o intervenuti, i quali dovranno rinunciare alla stessa verosimilmente a fronte del soddisfacimento del loro debito: ad esempio ricevendo parte del prezzo appositamente depositato in via fiduciaria.Editor: dott.ssa Flavia Carrubba

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Il contratto di intermediazione finanziaria e il caso della nullità selettiva

Il contratto di intermediazione finanziaria è quel contratto che permette di investire il proprio denaro per mezzo di strumenti finanziari, avvalendosi degli esperti di una banca o di una società di intermediazione. Una banca o un intermediario finanziario, infatti, deve obbligatoriamente proporre un contratto al proprio cliente così da iniziare a proporre soluzioni di investimento. È evidente, dunque, che si tratta di un contratto diffuso in particolare tra i soggetti investitori, ma che al contempo è stato oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali date le sue peculiarità.Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderIl contratto monofirmaIl problema della nullità selettiva1 - Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziariaIl contratto di intermediazione finanziaria è il contratto intercorrente tra intermediario e cliente, finalizzato ad effettuare investimenti nel mercato finanziario. È anche definito come “contratto-quadro”, proprio perché è quello che consente di concludere altri contratti di investimento specifici, sottoposti al primo.Tale peculiare struttura ha posto un primo problema riguardante proprio la natura giuridica da riconoscere al contratto in esame. Secondo una prima ricostruzione si tratta di un contratto cornice, cioè un contratto normativo volto a disciplinare i successivi contratti di investimento. Il contratto quadro, infatti, regola preventivamente il contenuto e le condizioni alle quali saranno effettuati i successivi singoli investimenti, che a loro volta saranno altri negozi giuridici, altri contratti.Tale ricostruzione consente di valorizzare l’autonomia decisionale del cliente: i singoli investimenti, avendo natura contrattuale, rientrano nella categoria dei negozi giuridici; categoria che valorizza le scelte autonome delle parti.Secondo una tesi minoritaria, invece, il contratto quadro è assimilabile al mandato; mentre i singoli ordini di investimento sarebbero atti di esecuzione del mandato, e non contratti. Si perde, dunque, il valore dell’autonomia decisionale dei clienti.Sembra prevalente la prima ricostruzione, tanto che la giurisprudenza ammette la risoluzione dei singoli ordini di investimento, e aggiunge anche che la risoluzione del singolo contratto di investimento non si estende agli altri. La disciplina del contratto quadro si trova nel TUF (d. lgs. n. 58/98), e questa richiede la forma scritta solo per il contratto quadro; non è richiesta per i singoli contratti di investimento in quanto sarebbe incompatibile con l’esigenza di speditezza dei traffici.Dalla normativa secondaria, in particolare dal regolamento della Consob, si desumono poi una serie di obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti del cliente: anche questo confermerebbe la natura negoziale dei singoli ordini di investimento. Inoltre, si dice anche che il contratto quadro è un contratto indeterminato e non fa riferimento ai singoli specifici strumenti finanziari. Anche per questo motivo si preferisce ricostruire la natura degli ordini finanziari in termini negoziali.Il collegamento negoziale si ritiene sussista solo tra il contratto quadro (a monte) e il singolo contratto di investimento (a valle), non invece anche tra i singoli contratti di investimento – l’uno è autonomo dall’altro. Si aggiunge che gli ordini di investimento, costituendo dei singoli contratti, possono essere inquadrati all’interno del contratto di vendita o in altri casi di mandato. In ogni caso, risolto un singolo contratto a valle di investimento, la risoluzione di questo non si estende agli altri.2 - Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderNel caso di contratto di intermediazione finanziaria si ha da un lato l’investitore e dall’altro lato il cliente (es. assicurazione e assicurato; banca e cliente). Il soggetto debole è detto outsider, compie quell’atto per uno scopo che può anche essere professionale ma è estraneo alla specifica professione svolta. È un soggetto diverso dal cd consumatore; ma in ogni caso si ritiene che permanga la distinzione tra cd. secondo e terzo contratto. Nel caso del contratto di intermediazione finanziaria, ove quindi si ha un soggetto debole cd. outsider (e non il consumatore) si rientra comunque nel secondo contratto. Alcune garanzie del consumatore vengono estese anche al cliente outsider, perché in entrambi i casi vi è un problema di asimmetria informativa. Invece nel terzo contratto (tra impresa debole e impresa forte) non vi è asimmetria informativa, ma invece una asimmetria economica: l’impresa debole è informata, ma conclude il contratto perché non ha alternative soddisfacenti nel mercato.Tra le garanzie che sono riconosciute anche al cliente outsider di sicuro vi è la cd. nullità di protezione, cioè la nullità a legittimità relativa. Solo il soggetto debole, in questo caso il cliente, può farla valere. Persino quando si tratta di rilevazione d’ufficio, il giudice può solo limitarsi a rilevarla ma non  può dichiararla: deve informare le parti della possibile nullità, e il consumatore può opporsi a che venga dichiarata.3 - Il contratto monofirmaL’art. 23 TUF prescrive che il contratto di intermediazione finanziaria rivesta forma scritta e prevede anche che una copia dello stesso venga consegnata al cliente. Nei casi di inosservanza, il contratto è nullo; come già visto, la nullità è una nullità di protezione e infatti il terzo comma dell’art. 23 prevede che la nullità possa essere fatta valere solo dal cliente.Potrebbe accadere che nella stipulazione del contratto non vi sia la firma del soggetto intermediario, quindi del cd. soggetto forte (la banca, ad esempio), ma sia presente solo la firma del cliente.Ci si è chiesti se in questo caso il soggetto outsider possa far valere la nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o meno.Il problema, in particolare, si è posto perché in questo modo si potrebbe avere un utilizzo abusivo dello strumento di nullità di protezione da parte del cliente: potrebbe stipulare il contratto quadro, valutare l’andamento delle operazioni di investimento, e solo in un secondo momento, nel caso in cui le operazioni siano andate male, sollevare la nullità del contratto per assenza di forma perché manca la sottoscrizione dell’intermediario.È intervenuta la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 898/2018), la quale ha evidenziato quale fosse la ratio della nullità per assenza di forma prevista dall’art. 23 TUF: trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato. Come già visto, è l'investitore che è soggetto debole e quindi necessita di conoscere e di potere verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.Se questa è la ratio, ne deriva che è irrilevante la sottoscrizione dell’intermediario sul contratto quadro, quando questo è stato firmato dall'investitore (soggetto debole) ed una copia gli è stata pure consegnata. La forma in questo caso è una forma funzionale ad informare il cliente: si tratta di forma contenuto, veicolo di alcune informazioni. Se lo scopo della forma è quello di far conoscere queste informazioni sul contenuto del contratto alla parte debole, il fatto che sia presente o meno la sottoscrizione dell’intermediario è del tutto irrilevante. Questa nullità viene equiparata a quella prevista dall’art. 156 c.p.c. – la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo (e quindi quella di informare).Parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione evidenziando che se si parla di forma scritta, la declinazione elementare della forma scritta è quella della scrittura privata (art. 2702 cc), la quale si caratterizza per il fatto che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano formate per iscritto, altrimenti non si ha forma scritto. La dottrina ritiene che in realtà si poteva arrivare alla medesima soluzione facendo riferimento non tanto ad una forma dell’atto, quanto invece ad un obbligo di informazione per iscritto sul contenuto contrattuale. La sottoscrizione del cliente viene richiesta perché vale quale prova dell’avvenuta accettazione e consegna del contratto ex art. 23 TUF: se l’intermediario è obbligato a informare il cliente, l’assenza della sua firma non è causa di nullità, perché il compito dell’intermediario finanziario è solo quello di informare il cliente.4 - Il problema della nullità selettivaÈ il caso in cui il soggetto cliente abbia stipulato il contratto quadro, abbia fatto poi più operazioni di investimento, e infine decida di far valere la nullità del contratto quadro solo per alcuni dei contratti di investimento; ad esito quindi della valutazione dell’andamento delle varie operazioni.Gli interessi che vengono in rilievo sono, da un lato, la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e, dall’altro lato, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).Secondo parte della dottrina è possibile ammettere tale nullità selettiva: l’art. 23 TUF prevede che la nullità è di protezione e quindi il cliente non solo può scegliere se far valere o meno la nullità, ma anche se avvalersi della nullità in relazione a tutti o solo ad alcuni strumenti.Ci si è chiesti, quindi, se la banca possa in via riconvenzionale far valere la nullità in generale, e quindi di tutti i contratti di investimento.In merito sono state sostenute due tesi:secondo una prima tesi, non è data tale possibilità alla banca, perché altrimenti non sarebbe più una nullità di protezione e a legittimazione relativa. Permettere alla banca di far valere la nullità in generale sarebbe del tutto elusivo rispetto alla disciplina delle nullità di protezione. La banca, piuttosto, potrebbe chiedere la compensazione delle somme spettanti al cliente a fronte della nullità dei contratti di investimento considerati nulli e delle somme ricevute. Potrebbe chiedere tale compensazione solo per quegli specifici contratti nulli, quindi verso i quali il cliente ha fatto valere la nullità di protezione.A sostegno di tale tesi si evidenzia anche che se così non fosse il cliente non farebbe mai valere la nullità di protezione. Infatti, se dovesse farla valere nei confronti di tutti gli strumenti di investimento la farebbe valere solo quando tutti i contratti di investimento vanno male; altrimenti sarebbe svantaggioso per lui.Inoltre, la nullità ha anche una funzione deterrente perché vuole evitare che l’investitore finanziario possa nel futuro con altri clienti non ottemperare ai requisiti di forma richiesti (art. 47 Cost.)Secondo una diversa tesi, è vero che la banca non può in via riconvenzionale far valere la nullità di tutti i contratti di investimento, perché altrimenti verrebbe eluso l’art. 23 TUF nella parte in cui prevede la legittimazione relativa, ma vi è un altro rimedio che discende dai principi generali a favore della banca: se il cliente estende la nullità soltanto ad alcuni ordini di investimento, la banca potrà eccepire l’exceptio doli, cioè il rimedio di carattere generale avverso l’esercizio abusivo di un diritto, cui segue la sterilizzazione dell’azione altrui.Si ritiene che vi sia un abuso del diritto da parte del cliente nei casi in cui vi è malafede: per esempio, quando il cliente ha consentito all’apporre una firma falsa e poi si è lamentato della stessa. Non è possibile dire che vi è un abuso ogni qualvolta il cliente sceglie di estendere la nullità ai soli contratti andati male. Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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L’ascolto del minore da parte dell’Avvocato: tra tutele degli interessi ed obblighi deontologici

Riferimenti normativi: art. 56 codice deontologico.Sentenza in commento: Cassazione civile sez. un., 25/03/2020 (ud. 17/12/2019 dep. 25/03/2020), n. 7530.Il casoIl Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Venezia ha sanzionato con la sospensione per sei mesi dall'esercizio della professione forense l'avv. F.L., al quale è stata addebitata la violazione dei doveri di dignità, decoro e lealtà professionali per aver ricevuto nel proprio studio il minore diciassettenne P.G. unitamente alla madre, dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale con decreto del T.M. di Venezia dell’11/06/2017, ed aver comunicato direttamente al padre del ragazzo, la volontà di trasferirsi presso la residenza della madre, senza prendere preventivamente contatto con l’Avv. Carponi Schiffar che assisteva P.G., affidatario esclusivo del minore.Nel procedimento davanti al Consiglio degli avvocati di Venezia l’avv. F.L. ha eccepito la mancata conoscenza del nome del difensore del genitore affidatario ma tale circostanza, anche ove vera, non è risultata rilevante in quanto l’avv. F.L., in ottemperanza del dovere professionale, non avrebbe dovuto intraprendere alcun colloquio con il minore senza aver prima contattato il genitore affidatario.La decisione di primo grado ha evidenziato come fosse incontestato che l’avv. F.L. ha ricevuto il minore conferendo con lo stesso senza informare e raccogliere il consenso del genitore affidatario.Avverso la predetta decisione emessa dal COA di Venezia l’avv. F.G. ha proposto impugnazione dinanzi al CNF il quale ha confermato la sanzione inflitta allo stesso.La giustificazione fornita dal ricorrente F.L. è stata fondata sul dovere di aiutare il minore, e quindi nel non dover richiedere il consenso, dal padre abusante (successivamente assolto).Il CNF ha rilevato che la condotta posta in essere dall’avv. F.L. ha integrato la violazione dell’art. 6 del C.D.F. previgente, (anche se)  quanto al momento in cui è stata posta in essere la condotta, non era ancora in vigore il nuovo codice deontologico che ha provveduto a tipizzare con un apposito articolo l’illecito disciplinare relativo all’ascolto di persona minore senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale. Ciò che conta per il CNF è che il minore è stato affidato al padre e che tale aspetto fosse conosciuto dall’avv. F.L., il quale ha subito informato il genitore affidatario della volontà del minore di trasferirsi presso la madre, seppur dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale, e di avanzare richiesta di modifica delle condizioni della separazione in ordine all’affidamento e collocamento del minore.Successivamente, l’avv. F.L. ha proposto, avverso la pronuncia del CNF, ricorso per cassazione.La decisione La Corte di Cassazione con la sentenza in commento ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’Avv. F.L. nei confronti del Consiglio Nazionale Forense ed ha rigettato il ricorso proposto nei confronti del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Venezia.Quanto alla dichiarazione d’inammissibilità la Suprema Corte ha ribadito, come già precedentemente fatto con la sentenza n. 16993 del 2017, la posizione di terzietà del Consiglio Nazionale Forense rispetto alla controversia, essendo l’organo che ha emesso la decisione impugnata.Nel merito la decisione è incentrata sulla condotta posta in essere dal professionista che ha proceduto all’ascolto del minore senza il preventivo consenso del genitore esercente la responsabilità genitoriale.La condotta posta in essere dall’avv. F.L., in relazione ascolto del minore, senza il rispetto delle regole è di evidente gravità da superare qualsiasi eccezione sollevata della difesa dell’incolpato.Riferimenti normati ed osservazioniL’ascolto del minore in tutte le questioni e  procedure che lo riguardano ( nelle cause di separazione e divorzio) è disciplinato dal d.lgs. n. 154/2013.Grazie al combinato disposto degli articoli 315 bis e 336 bis c.c. al minore viene riconosciuta una maggiore centralità nei processi in quanto, gli stessi,  devono essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano anche quando si discute del loro affidamento.I figli minori sono i soggetti più coinvolti e maggiormente esposti agli effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare e non avendo una autonoma posizione processuale la tutela dei loro interessi viene affidata all’attività difensiva degli adulti o, ove necessario, attraverso la figura del curatore speciale.Grazie all’esistenza del diritto all’ascolto del minore gli stessi potranno essere considerati  “soggetti di diritto” e si potrà dar voce ai loro interessi, ai loro desideri e ai loro bisogni.In virtù dell’introduzione dell’istituto dell’ascolto del minore e  della delicatezza delle procedure che riguardano i rapporti di famiglia, il CNF ha prontamente voluto chiarire che  “il compito dell’avvocato che si impegna professionalmente nel campo dei rapporti di famiglia, soprattutto quando coinvolgono i minori, è un compito delicato che deve ispirarsi ai principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore” (cfr. sentenza CNF n. 17/2008 confermata dalla Cass. SS. UU. N. 3880/2010).Con l’approvazione del nuovo CD da parte del CNF il 31 gennaio 2014, è stato introdotto l’articolo 56 sull’ascolto del minore, prima la condotta, oggetto della sentenza in commento, veniva intesa come violazione dell’articolo 6, dovere di lealtà e correttezza.Solo successivamente, anche a seguito delle spinte dell’avvocatura specializzata e delle associazioni specialistiche, è stato introdotto  l’articolo 56 tipizzando in tal modo  la condotta dell’avvocato che si confronta con le problematiche familiari.L’articolo 56 del Codice Deontologico prevede:1. L’avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi.2. L’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.3. L’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato. 4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.La sentenza in commento ribadisce e rafforza i concetti espressi all’interno del predetto articolo precisando che l’ascolto del minore senza il preventivo interpello del genitore affidatario e senza le dovute cautele e accorgimenti non può essere superato dalle varie eccezioni sollevate dall’accusato.

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I presupposti per l'assegnazione della casa familiare

L’assegnazione della casa familiare rappresenta uno dei momenti delicati nella dinamica della crisi familiare. Il vigente dato normativo viene regolato e sintetizzato dall’art. 337-sexies c.c. La norma, introdotta dalla novella in materia di filiazione riproduce sostanzialmente il contenuto della precedente disposizione in materia di casa familiare e recepisce l’orientamento ormai consolidato secondo il quale l’assegnazione della casa familiare deve essere decisa in funzione del preminente interesse dei figli minori o non autosufficienti alla conservazione dell’ambiente nel quale si è svolta la vita della famiglia unita.L’orientamento maggioritario in Cassazione prevede che affinché il giudice possa disporre l’assegnazione della casa familiare ad uno dei genitori separati o divorziati è necessario che oltre alla casa vi sia l’affidamento di figli minorenni o la convivenza con figli maggiorenni, incolpevolmente privi di adeguati mezzi autonomi di sostentamento.La ratio dell’istituto è proprio quella della tutela dei figli e dell’interesse di questi ultimi a permanere nell’ambiente domestico in cui sono cresciuti.L’atto di assegnazione è di natura eccezionale e attribuisce all’assegnatario un diritto personale di godimento, idoneo a comprimere la posizione giuridica dell’avente diritto a prescindere dal titolo posseduto. In ogni caso l’assegnazione presenta un suo valore economico che deve essere preso in considerazione nella regolazione dei rapporti economici tra i coniugi.

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