Innovazione e modificazioni nella disciplina condominiale
Avv. Michele Danza
TRACCIA ESAME FORENSE ORALE I
Tizio, proprietario di un appartamento sito al terzo piano di uno stabile condominiale, realizza una canna fumaria ed una tubazione per il ricircolo dell’aria in appoggio al muro comune perimetrale di proprietà condominiale. L’amministratore Caio invito il condomino alla rimozione dell’opera realizzata a sue esclusive spese, ma Tizio rifiuta di adempiervi. Il condominio, allora, in persona dell’’amministratore, previa delibera adottata all’unanimità, cita in giudizio il condomino Tizio per ottenere la condanna alla rimozione dell’opera illegittima, oltre al risarcimento dei danni. Tizio si rivolge ad un legale. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga parere motivato, indicando altresì l’atto più opportuno per tutelare il proprio assistito.
SVOLGIMENTO
La traccia sottoposta all’attenzione dello scrivente impone preliminarmente di esaminare la quaestio iuris ad essa sottesa, compendiabile nella problematica circa l’esatta configurazione delle innovazioni, all’interno della disciplina del condominio degli edifici, rispetto al regime ordinario sull’uso della cosa comune di cui al’art. 1102 c.c. E’ opportuno in ogni caso esaminare gli istituti generali intercettati dal caso in esame, in particolare con riferimento alla comunione ordinaria ed al condominio degli edifici, inteso quale species di comunione. La comunione ordinaria, di cui agli artt. 1100 e ss. c.c., individua la condizione di contitolarità del diritto di proprietà in capo a plurimi soggetti su una medesima cosa, mobile od immobile, la cui caratteristica consiste nel conferimento della titolarità del diritto reale sul bene pro quota tra tutti i comunisti. Tale considerazione è utile a segnare il dato discretivo rispetto ad altre fattispecie di comunione riscontrabili dalla disciplina civilistica, quale la c.d. comunione legale dei beni, intesa come regime patrimoniale legale della famiglia legittima di cui all’art. 177 c.c., che infatti si caratterizza come comunione di stampo germanico sine quota e dunque pro indiviso, per la quale appunto ciascun coniuge è proprietario per intero dei beni facenti parte della comunione diretta, beni che entrano a far parte della comunione legale anche qualora il loro acquisto venga perfezionato da ciascun coniuge separatamente, con effetto derogatorio rispetto al principio di relatività degli effetti contrattuali ex art. 1372 c.c. All’interno della disciplina ordinaria in tema di comunione, il principio fondante si rinviene nel c.d. uso promiscuo che ciascun comunista può parimenti esercitare sulla medesima res, nonostante qualsiasi atto di disposizione della cosa venga limitata o circoscritta all’interno della quota ideale di titolarità di ciascun partecipante alla comunione medesima. Sotto questo profilo, è utile rammentare, all’interno della comunione ereditaria, quale species del più ampio genus di comunione, la prelazione legale in capo a ciascun coerede rispetto ad una quota di titolarità del singolo partecipante che intenda alienare la quota di sua spettanza. Il diritto di prelazione infatti non può essere leso per qualsivoglia ragione, tanto che l’ordinamento appresta un apposito rimedio coattivo, denominato retratto successorio, che consente ai coeredi lesi nel diritto di prelazione loro spettante rispetto alla quota di un coerede alienata a terzi, di subentrare nell’acquisto, riscattando la quota oggetto di trasferimento. Calandoci nel caso di specie, il condominio degli edifici individua una forma speciale di comunione caratterizzata dalla compresenza di parti comuni ed unità di proprietà esclusiva dei singoli condomini. Le prime sono individuate dall’art. 1117 c.c. con un’elencazione che la maggior parte degli interpreti considera non tassativa, secondo un criterio generale rinvenibile nel nesso di strumentalità della parte comune rispetto al miglior godimento ed uso delle singole unità immobiliari di proprietà esclusiva. Seguendo il criterio anzidetto, si individuano quali parti comuni il portone d’ingresso, le scale, gli ascensori, il lastrico solare, le aree parcheggio e via discorrendo. Seguendo l’orientamento maggioritario invalso nella giurisprudenza di legittimità, il condominio è da intendersi quale ente di gestione, sfornito di una personalità giuridica autonoma e distinta da quella dei singoli condomini che lo compongono e che agisce per il tramite dell’organo rappresentativo comune individuato nella persona dell’amministratore pro-tempore. Questi infatti è l’organo esecutivo, deputato a dare esecuzione alle delibere adottate dall’assemblea, cui hanno di diritto di partecipare tutti i condomini, cui è altresì conferito diritto di impugnazione delle delibere medesime entro trenta giorni dalla loro adozione, per i condomini dissenzienti o astenuti, ovvero dalla loro comunicazione per i condomini assenti. In tema di impugnativa, l’art. 1137 c.c., oltre a tracciare il principio maggioritario e l’obbligatorietà della delibera rispetto a tutti i condomini, secondo l’interpretazione giurisprudenziale, fa riferimento al ricorso, quale strumento di annullamento della delibera stessa, in senso atecnico, dunque da intendere come atto di citazione, con tutte le conseguenze che ne derivano per il calcolo della pendenza della lite. Secondo l’art. 1120 c.c. sono soggette ad approvazione assembleare le innovazioni dirette miglioramento o all’uso più comodo della cosa comune ovvero al suo miglior rendimento. Se si considera l’opera costruita dal Sig. Tizio nei termini anzidetti, dovrebbe essere assoggetta alla disciplina sulle innovazioni di matrice condominiale. Ciononostante, assumendo come punto di riferimento l’art. 1102 c.c., secondo cui ciascun partecipante può far uso della cosa comune, purchè non ne alteri la destinazione e non impedisca ad altri di farne parimenti uso, è possibile giungere a conclusioni completamente diverse, specie se si considera la giurisprudenza granitica sul punto. Infatti, la Corte di Cassazione nel delineare la differenza tra innovazione e mera modificazione ha specificato (Cass. 35957/2021) che per innovazioni bisogna intendere non qualsiasi mutamento della cosa comune ma solo quella modifica materiale che ne alteri l’entità sostanziale o ne muti la destinazione originaria. Da queste premesse, dunque, si può pervenire alla conclusione che, in tema di condominio degli edifici, le innovazioni di cui è menzione all’art. 1120 c.c. si distinguono dalle mere modificazioni, disciplinate dall’art. 1102 c.c. sia dal punto di vista oggettivo sia dal punto di vista soggettivo, poiché le prime consistono in opere di trasformazione che incidono sull’essenza della res commune, alterandone la originaria funzione e destinazione, mentre le seconde si inquadrano nelle facoltà riconosciute al condomino, sia pure entro i limiti scolpiti dall0art. 1102 c.c., per ottenere la migliore e più comoda, nonché razionale, utilizzazione della cosa comune. Ad abundantiam, sotto il profilo soggettivo, le innovazioni sottendono ad un interesse di portata collettiva espresso da una maggioranza qualificata, formatasi in sede assembleare, elemento che manca nelle mere modificazioni, che non si confrontano con un interesse generale ma con quello dei singoli condomini. Da quanto detto, seguendo i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità per un caso analogo a quello oggetto di cognizione, l’appoggio di una canna fumaria al muro comune perimetrale del condominio sostanzia una modifica della res commune conforme alla sua destinazione e che ciascun condomino, pertanto, può apportare a sue cure e spese, a condizione che ciò non impedisca l’uso paritario conferito a tutti i condomini, secondo i principi generali desumibili dall’art. 1102 c.c. e purchè non rechi altresì pregiudizio alla stabilità ed alla sicurezza dell’edificio, ovvero non ne alteri il decoro architettonico, ipotesi questa che, secondo la Cass. 30462/20158, sarebbe rinvenibile qualora l’opera de qua si rifletta negativamente sull’insieme dell’aspetto armonico dello stabile condominiale e non quando si mutino le originali linee architettoniche. Alla luce di quanto detto, sarà possibile nell’interesse del Sig. Tizio redigere una comparsa di costituzione e risposta ai sensi degli artt. 166 e 167 c.p.c. allo scopo di costituirsi nel giudizio promosso dal condominio in persona dell’amministratore pro-tempore Caio, impugnando e contestando le avverse deduzioni poiché l’opera di fatto realizzata dal condomino convenuto non rientra nella disciplina delle innovazioni, assoggettabile appunto al regime di cui all’art. 1120 c.c., bensì integra gli estremi di una mera modificazione, consentita ai singoli condomini sia pure nel rispetto dei canoni generali sull’uso delle cose comune ex art. 1102 c.c. Si insisterà per il rigetto della domanda, rilevando in ogni caso, in via preliminare, che, trattandosi di controversia in materia condominiale, è subordinata al previo esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1bis del d.lgs. 28/2010.
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L'ascolto del minore
24 mag. 2021 • tempo di lettura 4 minuti
I figli minori sono i soggetti più coinvolti e maggiormente esposti agli effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare e, non avendo una autonoma posizione processuale, la tutela dei loro interessi viene affidata all’attività difensiva degli adulti o, ove necessario, alla figura del curatore speciale.Il “diritto all’ascolto del minore” riveste un ruolo primario nei procedimenti che lo riguardano ed, in particolare, in quelli relativi al suo affidamento, in quanto consente di considerare i minori quali “soggetti di diritto” e di dar voce ai loro interessi, ai loro desideri e ai loro bisogni.La giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, è pacifica nel ritenere che l’audizione del minore non costituisca un mezzo di prova – destinato, quindi, a suffragare le allegazioni dell’una o dell’altra parte - bensì uno strumento di tutela del minore stesso.Quando il minore dev’essere ascoltato?Quali sono le modalità d’ascolto del minore?Il giudice è vincolato dal contenuto dell’ascolto del minore?Cosa succede in caso di mancato ascolto del minore?1 – Quando il minore dev’essere ascoltato?L’audizione del minore rappresenta un adempimento obbligatorio in tutti quei procedimenti in cui il giudice deve decidere in ordine a situazioni di diretto interesse del figlio.Il codice civile, con espresso riferimento all’affidamento dei minori, prevede che gli stessi devono essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano, quindi, anche quando si discuta del loro affidamento.Le Sezioni Unite hanno precisato che l’audizione dei minori nelle procedure che li riguardano e in ordine al loro affidamento ai genitori è divenuta obbligatoria con l’art. 6 della Convenzione di Strasburgo, per cui ad essa deve sempre procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore.Lo scopo dell’ascolto del minore è fare chiarezza sugli interessi, i desideri e i bisogni del bambino, puntando a far emergere gli aspetti positivi della relazione genitori – figli.Secondo un orientamento consolidato l’ascolto del minore è obbligatorio a due condizioni:a) che sia in corso una controversia di carattere genitoriale; b) che il minore abbia capacità di comprensione, individuata con specifiche indagini svolte da ausiliari specializzati (in genere psicologi dell’età evolutiva).Non si procede all’ascolto del minore tutte le volte in cui esso sia ritenuto inopportuno, in ragione dell’età o del grado di maturità del minore o per altre circostanze che risultano essere pregiudizievoli per l’interesse ad un equilibrato sviluppo psicofisico del minore, secondo la specifica motivazione che il giudice di merito dovrà enunciare.2 - Quali sono le modalità d’ascolto del minore?Soggetto dell’ascolto e titolare del relativo diritto è il minore che abbia compiuto 12 anni, o anche minore di tale età, purché capace di “discernimento”, ossia di comprendere ciò che si sta verificando all’interno della famiglia ed operare scelte autonome. La valutazione della capacità di discernimento - che viene presunta nei maggiori di dodici anni - con riferimento ai bambini minori di tale età viene effettuata dal giudice, il quale potrà demandare tale compito ad esperti (psichiatra infantile) quando si tratta di bambini in tenera età.Le modalità dell’ascolto dovranno essere tali da garantire al minore la possibilità di esprimersi liberamente quanto più possibile senza condizionamenti.L’ascolto è condotto dal giudice il quale può anche avvalersi di esperti o ausiliari, dei genitori o dei difensori delle parti, mentre l’eventuale curatore e il p.m. possono assistere all’ascolto solo se espressamente autorizzati.Il giudice, prima di procedere all’ascolto, deve informare il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto, spiegando allo stesso che il diritto di essere ascoltato e di esprimere la propria opinione non determina necessariamente la decisione finale. Dell’ascolto del minore deve essere redatto un verbale o effettuata una registrazione audio – video.I risultati dell’ascolto dovranno, poi, essere soppesati rispetto all’età ed al grado di maturità dimostrata dal minore.3 - Il giudice è vincolato dal contenuto dell’ascolto del minore?Secondo la normativa internazionale, le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione dai soggetti deputati a prendere decisioni.Quanto alla valenza istruttoria delle dichiarazioni del minore, è evidente come il giudice non sia in alcun modo vincolato ad esse, dovendo valutare complessivamente le ulteriori risultanze probatorie a sua disposizione.Il giudice, però, dovrà giustificare in maniera puntale la decisione assunta in contrasto con le dichiarazioni del minore, specie nel caso il cui lo stesso sia prossimo alla maggiore età ed abbia una capacità di discernimento pressoché piena. In materia di affidamento il giudice non è vincolato alle indicazioni che il minore ha dato e, qualora intenda disattenderle, dovrà motivare sul perché abbia individuato il genitore affidatario o collocatario in contrasto con la volontà espressa dal minore.4 - Cosa succede in caso di mancato ascolto del minore?L’art 336 bis c.c. ad integrazione e completamento di quanto previsto dall’art 315 bis c.c. rende obbligatorio l’ascolto dei minori in tutti i procedimenti destinati a sfociare in provvedimenti riguardanti la loro sfera affettiva e personale. L’eventuale omissione immotivata dell’ascolto, ovvero la mancata congrua motivazione circa il rifiuto di provvedervi, determina una violazione del contraddittorio cui consegue la nullità del provvedimento adottato, nullità assoluta rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, in quanto vizio insanabile.Il mancato ascolto del minore, nei procedimenti di separazione o di divorzio, integra quindi un’ipotesi di nullità del provvedimento di affidamento dei figli minori.In caso di immotivato ascolto del minore in sede di udienza presidenziale di separazione o divorzio, è possibile proporre reclamo presso la Corte d’Appello competente la quale dichiarerà nulla l’ordinanza presidenziale emessa e sarà necessario espletare nuovamente la fase presidenziale procedendo in prima battuta all’ascolto del minore.Editor: avv. Elisa Calviello
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Egregio Avvocato
Le obbligazioni naturali: l’ipotesi del pagamento del debito prescritto
14 giu. 2021 • tempo di lettura 6 minuti
La disciplina delle obbligazioni nell’ordinamento giuridico italiano si basa su un assunto fondamentale: qualsiasi spostamento di ricchezza deve essere retto da una giustificazione causale. Ciò sta ad indicare, da un lato, che non vi può essere un arricchimento ingiustificato di un soggetto a scapito di un altro; dall’altro lato, che se manca la causa allo spostamento, deve essere previsto un rimedio, come ad esempio la ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.)Tale principio viene derogato dalle obbligazioni naturali: l’art. 2034 c.c. dispone, infatti, che in caso di obbligazioni naturali non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato. Risulta, quindi, fondamentale comprendere quando si tratta di un’obbligazione naturale e quando, invece, è possibile ripetere quanto pagato.1. Le obbligazioni naturali, qual è la natura giuridica2. I requisiti delle obbligazioni naturali3. Ipotesi tipiche e atipiche di obbligazioni naturali4. Il pagamento del debito prescritto1 - Le obbligazioni naturali, qual è la natura giuridicaL’art. 2034 c.c. dispone la disciplina generale delle obbligazioni naturali e sancisce che se sussiste un dovere morale o sociale e il soggetto (che deve essere capace) adempie a questo dovere in modo spontaneo, non è ammessa la ripetizione. Si tratta dell’adempimento di un’obbligazione che non è giuridica, e manca quindi di coazione giuridica, ma che trova comunque spazio all’interno dell’ordinamento giuridico. Viene, infatti, ammessa la teoria della pluralità degli ordinamenti: vi sono degli ordinamenti non statali, come quello dei cd. giochi tollerati (es. superenalotto), che ottengono un momento di rilevanza nell’ordinamento statale. L’inosservanza di un dovere morale o sociale comporta un giudizio di riprovazione e disistima tra i consociati.L’art. 2034 c.c. pone una deroga a quanto previsto dall’art. 2033 c.c., secondo cui chi paga quanto non dovuto – e quindi dà vita ad un indebito – ha diritto a chiedere la ripetizione, escludendo la possibilità per il soggetto che adempie a tale dovere morale o sociale di chiedere la ripetizione di quanto spontaneamente adempiuto. L’effetto è quello della cd. soluti retentio, cioè l’estinzione di un rapporto preesistente.In merito alla natura giuridica delle obbligazioni naturali, sono state sostenute due teorie:Una prima teoria, largamente prevalente, secondo la quale non si tratta di vere e proprie obbligazioni, ma di doveri che non hanno rilevanza giuridica se non nella fase dell’adempimento. Manca la giuridicità, e quindi la possibilità per il soggetto di esercitare la propria pretesa con un’azione giuridica.Una differente teoria, minoritaria, ritiene che le obbligazioni naturali siano vere e proprie obbligazioni, alle quali però manca il requisito della responsabilità. Vi è una scissione tra il debito e la responsabilità; ciò che sussiste nell’ipotesi dell’art. 2034 c.c. è solo la esistenza del debito.Tra le due teorie, in giurisprudenza prevale una teoria intermedia: l’obbligazione naturale non esiste e non è una vera e propria obbligazione (di base accoglie la prima teoria), ma allo stesso tempo bisogna evidenziare che l’ordinamento italiano manifesta un favor verso l’adempimento dell’obbligazione naturale. Dunque, bisogna dare dignità giuridica anche a tutti quegli atti che hanno una funzione analoga all’adempimento “normale” (cioè, surrogati dell’adempimento). Di conseguenza, l’adempimento del terzo è ammesso nelle obbligazioni naturali perché ha la stessa funzione dell’adempimento, così come la datio in solutum; al contrario, la novazione di un’obbligazione naturale si ritiene inammissibile perché non è analoga all’adempimento, ma estingue e crea un nuovo rapporto. 2 - I requisiti delle obbligazioni naturaliPer aversi obbligazione naturale non è sufficiente la mera non contrarietà al buon costume, ma è richiesto un quid pluris, identificabile nella doverosità morale o sociale: nel caso di mancato adempimento, si crea un giudizio di disistima. Si richiede inoltre che il soggetto che adempie sia capace, e che agisca spontaneamente: l’adempimento è rimesso alla libera scelta dello stesso, e non invece ad una coazione esterna. Inoltre, la giurisprudenza richiede anche la sussistenza della proporzionalità: la prestazione deve essere proporzionale ai mezzi di cui l’adempiente dispone e all’interesse che mira a soddisfare. 3 - Ipotesi tipiche e atipiche di obbligazioni naturaliIl legislatore ha previsto esplicitamente delle ipotesi di obbligazioni naturali nel codice civile a fronte delle quali sussiste un dovere morale o sociale, che non è suscettibile di coazione giuridica, ma che una volta adempiuto non consente di chiedere indietro quanto prestato.Ciò avviene, ad esempio, a fronte delle disposizioni fiduciarie (art. 627 co. 2 c.c.): la volontà del defunto, affidata al fiduciario, impegna la coscienza di quest’ultimo. Se il fiduciario spontaneamente esegue quanto disposto dal testatore, trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore stesso, non potrà più agire per la ripetizione. Lo stesso è previsto in caso di pagamento di un debito di gioco o di scommessa, alla luce dell’art. 1933 c.c. che espressamente dispone che in questi casi non compete azione.Sono ammesse nell’ordinamento italiano anche delle ipotesi atipiche di obbligazioni naturali: l’intero sistema di diritto privato è orientato alla atipicità delle fonti, quindi pacificamente possono essere previste delle ipotesi atipiche di obbligazioni naturali. Si tratta, ad esempio, dei contributi che vengono dati al convivente more uxorio per il mantenimento durante la convivenza; o anche del pagamento di debiti ultralegali non usurari, che siano stati stabiliti oralmente.4 - Il pagamento del debito prescrittoUn’ipotesi maggiormente problematica è quella del pagamento del debito prescritto. L’art. 2940 c.c. dispone che non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto.Secondo una prima tesi, tale ipotesi rientra pienamente nella categoria di obbligazioni naturali. Il maggiore argomento a sostegno di tale tesi è quello letterale: il legislatore nel descrivere la disciplina dell’art. 2940 c.c. utilizza gli stessi termini che utilizza nelle obbligazioni naturali, escludendo la possibilità di ripetere quanto spontaneamente pagato. Se il debitore spontaneamente paga un debito che invece si era già prescritto, non potrà chiedere indietro quanto pagato.Tuttavia, secondo una diversa tesi, vi sono delle divergenze tra il pagamento del debito prescritto e le obbligazioni naturali, tali per cui non è possibile sostenere che sia applicabile la medesima disciplina. Un primo segnale di divergenza, in realtà, si rinviene già dalla lettera della legge: l’art. 2034 c.c. richiede non solo la spontaneità del pagamento, ma anche la capacità del singolo soggetto, mentre l’art. 2940 c.c. richiama solo la spontaneità, facendo quindi riferimento al fatto che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 1191 c.c., il debitore non deve essere capace quando adempie. Il debito prescritto rientrerebbe ancora nella categoria delle obbligazioni civili, e non in quelle naturali, e di conseguenza non è richiesto il requisito della capacità del debitore. Inoltre, si evidenzia che se il debitore non eccepisce la prescrizione del debito, il giudice non potrà rilevarla. Quindi è evidente che il creditore potrà comunque far valere la propria pretesa in giudizio, e il debitore potrà anche essere condannato. È evidente quindi la differenza con le obbligazioni naturali: nel debito prescritto, comunque il creditore ha una pretesa che può far valere in giudizio; mentre nelle obbligazioni naturali il creditore non ha proprio l’azione. Infine, ulteriore argomento a favore della tesi che distingue il pagamento del debito prescritto dalle obbligazioni naturali è quello per cui la prescrizione non ha l’effetto della soluti retentio, quindi della estinzione del rapporto preesistente – come avviene per le obbligazioni naturali. L’unico effetto è quello di creare in capo al debitore un diritto potestativo alla estinzione (che può far valere in via di eccezione): se tale potere non viene esercitato, l’obbligazione civile continua a vivere.Dunque, ai sensi di questa seconda tesi, il debito prescritto è un normale debito, che non viene degradato a debito naturale. Ne consegue che nel momento in cui il debitore adempie sta solo rinunciando al diritto di prescrizione, e che potranno trovare applicazione tutte le ordinarie regole delle obbligazioni civili.Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo
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Egregio Avvocato
Assemblea su Zoom? L’art. 106 del Decreto Cura-Italia
8 apr. 2021 • tempo di lettura 4 minuti
Se le videochiamate tra amici e le riunioni di lavoro su Zoom sono diventate “mainstream” in questo periodo di pandemia, lo stesso è accaduto anche per le assemblee societarie. Per quest’ultime è stato però necessario prevedere una norma ad hoc: l’art. 106 del Decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020. L’art. 106 – la cui efficacia è stata prorogata più volte, da ultimo al 31 luglio 2021 con il Decreto milleproroghe n. 51/2021 – consente alle società di capitali di poter convocare assemblee totalmente a distanza. Qual è stata la novità? È auspicabile un cambiamento anche per le future assemblee post-covid? 1. Cosa prevede l’art. 106 del Decreto Cura-Italia2. Cos’è previsto dal Codice Civile3. Post Covid-19? 1 - Cosa prevede l’art. 106 del Decreto Cura-ItaliaIn tema di società di capitali, una delle novità più rilevanti del Decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020 è stato l’art. 106, comma 2.Emanato al fine di fronteggiare l’emergenza derivante dalla diffusione del Covid-19 e di attuare misure di distanziamento sociale, l’art. 106 consente alle società per azioni, alle società in accomandita per azioni, alle società a responsabilità limitata, e alle società cooperative e mutue assicuratrici di prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione, senza la necessità che si trovino nel medesimo luogo il presidente, il segretario o il notaio ed anche se lo statuto sociale contenga disposizioni contrarie. Ad oggi e sino al 31 luglio 2021, le società predette possono convocare assemblee totalmente in videoconferenza, purché i collegamenti telematici consentano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto.L’assemblea full audio-video conference – che trova origine nell’inciso “anche esclusivamente” dell’art. 106 – si caratterizza per la totale assenza fisica di tutti (tutti!) i partecipanti: il presidente, il segretario verbalizzante e i soci, che intendono partecipare all’assemblea, possono soltanto collegarsi da remoto.Difatti, come osserva la più attenta dottrina, in questa modalità non esiste un luogo fisico di convocazione.L’assemblea è totalmente online e il luogo dove si svolge diventa la piattaforma di comunicazione utilizzata: ad esempio il link di Zoom o il gruppo su Skype o su WhatsApp denominato ad esempio “Assemblea della società X S.p.A. del giorno Y”, insomma un luogo virtuale.2 - Cos’è previsto dal Codice CivileLa partecipazione dei soci in assemblea con mezzi di telecomunicazione è espressamente disciplinata dal Codice Civile: l’art. 2370 co. 3 c.c., in tema di S.p.A., permette infatti la partecipazione a distanza dei soci purché ciò sia espressamente previsto da apposite clausole dello statuto della società.Tuttavia, l’orientamento nettamente prevalente interpreta la disciplina codicistica nel senso di ritenere che, nonostante la partecipazione facoltativa dei soci mediante mezzi di telecomunicazione, nel luogo di convocazione, che deve essere obbligatoriamente indicato nell’avviso ex art 2366 co. 1 c.c., devono in ogni caso essere presenti sia il presidente dell’assemblea sia il segretario verbalizzante. Quindi, differentemente dall’assemblea prevista dall’art. 106 del Decreto, è necessario che vi sia un luogo fisico di convocazione e che nel medesimo si trovino il presidente ed il segretario, al fine di garantire a ciascun socio il diritto soggettivo di partecipare all’assemblea. La presenza fisica del presidente e del segretario garantisce che, qualora un socio non riesca a collegarsi o intenda non partecipare da remoto, ma di persona, possa farlo recandosi presso il luogo indicato nell’avviso. Ne consegue che, ad oggi, il Codice Civile non consente assemblee societarie esclusivamente virtuali, cioè quelle, ad esempio, su Zoom dove tutti sono collegati da casa. 3 - Post Covid-19?Post Covid-19 ritornerà ad applicarsi il codice civile, nei termini sopra precisati. Ma non è forse un passo indietro? In un panorama in continua evoluzione, ove la “socialità”, in qualunque forma intesa, è sempre più legata all’utilizzo di nuove tecnologie, la disciplina societaria potrebbe ritenersi, sul punto, inadeguata?Tale circostanza è stata, forse, avvertita anche dalla dottrina e dalla prassi, tanto che il Consiglio Notarile di Milano nella Massima n. 187, pubblicata in data 11 marzo 2020 (sei giorni prima del Decreto Cura-Italia!), ha affrontato proprio la questione dell’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ed in particolare della presenza fisica “minima e necessaria” in assemblea. I notai milanesi sono giunti ad affermare che, qualora sia consentito l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione e qualora si tratti di assemblea convocata in un luogo fisico, è sufficiente la presenza nel luogo di convocazione del solo segretario o, nel caso di verbalizzazione mediante atto pubblico, del notaio, ben potendo il presidente svolgere la funzione di direzione dei lavori assembleari “a distanza”. Seguendo l’interpretazione proposta dalla massima, sarebbe allora possibile per le società di capitali convocare – anche “post pandemia” e quindi in assenza dell’art. 106 del D.L.18/2020 - assemblee alle quali sia soci e che il presidente possono partecipare a distanza, tranne il soggetto verbalizzante che, dovrà essere nel luogo fisico della riunione indicato nell’avviso di convocazione.Editor: dott.ssa Flavia Carrubba
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Egregio Avvocato
L'affido dei minori in tema ad un processo di separazione e di divorzio comporta la valutazione di diverse problematiche che devono essere attentamente valutate. Il legislatore ha deciso di scegliere come modalità tipica il cosiddetto "affido condiviso" con collocamento prevalente presso uno dei genitori (in genere la madre). Ed invero, l’articolo 337 ter c.c. afferma che il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ognuno dei genitori, di ricevere attenzione, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ognuno dei rami genitoriali. Tale formulazione viene solitamente identificata con il cosiddetto principio di bigenitorialità. La formula, dall'introduzione ad oggi, ha evidenziato problemi sia a carattere organizzativo che prettamente giuridico. Pur apprezzando le intenzioni originarie del legislatore, va comunque evidenziato che l'esperienza dell'affido condiviso non è stata completamente soddisfacente: in primis, è emerso come le problematiche di separazione e divorzio tra i genitori vengono semplicemente trasferite all'affido, con il risultato che le tensioni tra gli ex partner si ripercuotono, mutatis mutandis, anche nei rapporti con i figli. Inoltre, i vantaggi teorici che si dovrebbero avere con una tale formula vengono cancellati semplicemente dal fatto di dover condividere decisioni tra persone che litigano per tutto. Alla luce di quanto detto, appare anche qui necessario un nuovo intervento del legislatore, che cerchi, da un lato, di ribadire la necessità della bigenitorialità , e, dall'altro, di limitare le possibilità di conflitto tra i partner. Proprio il diritto alla bigenitorialità dovrebbe rimanere sempre e comunque garantito, anche prediligendo scelte che potrebbero danneggiare gli interessi dei genitori. Quid iuris, ad esempio, in caso di trasferimento di uno degli ex coniugi in un altro Comune molto distante? Qualche hanno fa, gli Ermellini con l'Ordinanza pubblicata in data 14 febbraio 2022 n. 4796, avevano preso posizione sul tema, dichiarando che la tutela dell’interesse preminente del minore ad una crescita equilibrata nel rapporto con entrambi i genitori, è soddisfatta quando la relazione con il genitore non collocatario viene riconosciuta per contenuti ampliativi e forme alternative, quanto ai tempi di frequentazione, a quelle godute precedentemente. L’interesse del genitore collocatario viene, quindi, considerato dal giudice purché questo avvenga "in equilibrio con la disciplina del diritto di visita del figlio da parte del genitore non collocatario a tutela del diritto alla bigenitorialità". Al riguardo sottolinea la Suprema Corte: “il giudice del merito chiamato ad autorizzare il trasferimento di residenza del genitore collocatario del minore deve pertanto valutare con l’interesse di quest’ultimo, nell’apprezzata sussistenza della residenza abituale quale centro di interessi e relazioni affettive, quello del genitore che abbia richiesto il trasferimento e, ancora, del genitore non collocatario su cui ricadono gli effetti del trasferimento autorizzato, per le diverse peggiorative modalità di frequentazione del figlio che gliene derivino”. Recentemente, la Cassazione è ritornata sull'argomento con l'ordinanza numero 12282 del 7 maggio 2024, accogliendo il ricorso di un padre napoletano che si era visto trasferire dalla ex i suoi tre figli a Pordenone, e negando il consenso al trasferimento dei minori troppo lontano dall'ex, anche se per motivi di lavoro: prendere la residenza a 800 km dal padre, come in questo caso, sacrificherebbe il diritto di visita e l'esercizio della bigenitorialità. Non possiamo che condividere tale decisione, che sottolinea l'importanza della tutela della bigenitorialità, nel supremo interesse del minore. Auguriamoci che si possa procedere in futuro su tale strada.
27 nov. 2024 • tempo di lettura 3 minuti
Spesso si sente parlare di affidamento paritetico, ma non a tutti è ben chiaro il significato e la portata di un tale concetto. Oggi vogliamo approfondire tale problematica alla luce di recenti statuizioni giurisprudenziali.Preliminarmente, occorre chiedersi se, da un punto di vista giurisprudenziale e, soprattutto, umano sia possibile permettere ad un minore di vivere alternativamente col padre e con la madre. La Giurisprudenza appare profondamente divisa sul punto: alcuni Tribunali sembrano accordarla "laddove ve ne siano le condizioni di fattibilità e, quindi, tenendo sempre in considerazione le caratteristiche del caso concreto (quali l’età del minore, gli impegni lavorativi di ciascuno dei genitori, la disponibilità di un’abitazione dignitosa per la crescita dei figli, ecc...)” (Trib. Catanzaro, 28 /02/ 2019 n. 443). Al riguardo, si osserva che il collocamento del minore presso entrambi i genitori, in modo paritetico, rispetta il principio della bigenitorialità e tiene conto in via prioritaria delle esigenze della figlia (Tribunale Roma sez. I, 26/03/2019, n.6447).Recentemente, il Tribunale di Palermo, con una storica sentenza (Trib. Palermo, 26/01/2024) ha dato un'interpretazione particolare ed interessante, stabilendo che “l’articolo 337 ter del codice civile non si riferisce esclusivamente all’affidamento legale condiviso ma anche alla custodia fisica condivisa, lasciando quindi propendere per la preferibilità del collocamento paritetico” ed accogliendo in tal modo le richieste formulate dallo stesso minore capace di discernimento. La decisione ha fatto molto discutere non solo perché per la prima volta, in Sicilia i giudici hanno riconosciuto l’affidamento paritario, ma anche e soprattutto perché la decisione è stata motivata con un'interpretazione estensiva dell'art. 337 c.c., aprendo e porte ad un dibattito dottrinario e giurisprudenziale che non accennerà a placarsi nei mesi a venire.Parimenti, però, alcuni Giudici di merito hanno rilevato che " la proposta di doppio domicilio presso le abitazioni dei genitori con un regime di frequentazione paritario ed alternato non corrisponde all’esigenza di serenità dei minori assicurata dalla sicurezza di avere un ambiente di vita stabile e duraturo che solo la permanenza presso la casa familiare dove i minori hanno vissuto finora può garantire.” (Tribunale Velletri sez. I, 06/05/2020, n.680) In altre parole, l'affido paritetico "non appare confacente all’interesse supremo dei minori ad avere un unico e stabile domicilio.” (Tribunale Velletri sez. I, 06/05/2020, n.680). Recentemente, la Suprema Corte (Cass. 24 febbraio 2023, N. 5738) ha sottolineato che "le statuizioni relative all’esercizio della responsabilità genitoriale, non possono fondarsi su una ratio implicita o essere desunto per relationem come effetto automaticamentediscendente da altre disposizioni giudiziali quali quella sul diritto di visita paritetico, richiedendouna specifica ed autonoma valutazione dell’interesse del minore in relazione alla sua adozione e al suo contenuto prescrittivo". Questo è, appunto, ciò che noi abbiamo sempre sostenuto sia nelle aule di Tribunale che nei dibattiti dottrinari cui siamo intervenuti. In altre parole, solo in casi concreti e specifici l'affido paritetico può essere disposto e, in ogni caso, a condizione che esso soddisfi i reali interessi del minore, e non, invece, il desiderio degli ex partner. Resta da vedere se questo orientamento di parte della Giurisprudenza di merito e di legittimità verrà condiviso unanimemente. L'affido condiviso, poi, comporta anche interessanti conseguenze in merito all'assegno di mantenimento. Di questo, però, ce ne occuperemo in altra sede.
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