Il diritto di accesso: l’accesso civico e l’accesso civico generalizzato

L'avvocato familiarista, definito anche avvocato matrimonialista o divorzista, è un Professionista specializzato in diritto di famiglia, tra i cui temi rientrano, tra gli altri, matrimonio, unioni civili, coppie di fatto, separazioni e divorzi, nonché i diritti della persona, dei minori e delle successioni. Oggi, desideriamo far luce sulle principali questioni che riguardano i figli nati al di fuori del matrimonio, oggetto di domanda o discussione poste da moltissime coppie non coniugate Riconoscimento del figlio nato da coppia non sposata: Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto dai genitori (purchè più grandi di 16 anni), anche se già uniti in matrimonio con altra persona all’epoca del concepimento, tanto congiuntamente quanto separatamente. In caso di genitori con età inferiore ai 16 anni, è necessario che il giudice li autorizzi, valutate le circostanze e avuto riguardo all’interesse del figlio. Qualora il minore abbia compiuto 14 anni il riconoscimento è subordinato al suo assenso, in quanto si presuppone che a 14 anni l'individuo abbia raggiunto un grado di maturità tale da consentirgli di decidere sul suo interesse ad acquistare un nuovo status. Invece, il riconoscimento del figlio che non ha compiuto 14 anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore se questo ha già effettuato il riconoscimento. Tuttavia, il consenso non può essere rifiutato ove il riconoscimento risponda all’interesse del figlio. Per opporvisi, chi vi abbia già provveduto deve provare l’esistenza di circostanze eccezionali tali da comportare, ove il secondo riconoscimento venga effettuato, un serio pregiudizio per lo sviluppo psicofisico del minore. In proposito, non rilevano valutazioni comparative dei due genitori, né apprezzamenti negativi circa la personalità o la condotta di chi intende effettuare il secondo riconoscimento, se non nei limiti in cui possano evidenziare che l’acquisto di quei diritti sia foriero, per il minore stesso, più di nocumento che di vantaggio. Che succede se un genitore non vuol far riconoscere il figlio all’altro. La conflittualità tra i genitori, come pure la mancanza di affetto, la diversità culturale, di origini, di etnia e di religione e una condotta morale non esente da censure (a meno che questi sia parte di un'organizzazione criminale o sia detenuto per gravi motivi) non sono una valida ragione per negare il proprio consenso al riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore. Soltanto il fanatismo religioso può assumere rilievo dirimente, qualora esso si traduca in un’indebita compressione dei diritti di libertà del minore o in un pericolo per la sua crescita. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, se il consenso dell’altro genitore è rifiutato, ricorre al giudice competente, che fissa un termine per la notifica del ricorso all’altro genitore. Se entro trenta giorni dalla notifica non viene proposta opposizione, il giudice decide con sentenza che tiene luogo del consenso mancante. Se viene proposta opposizione, il giudice, assunta ogni opportuna informazione, dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto quattordici anni, o anche di età inferiore, ove capace di discernimento, e assume eventuali provvedimenti provvisori e urgenti al fine di istaurare la relazione, salvo che l’opposizione non sia palesemente infondata. Come si fa il riconoscimento del figlio di una coppia non sposata? Il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio è fatto nell’atto di nascita, oppure con un’apposita dichiarazione, posteriore alla nascita, davanti ad un ufficiale dello stato civile o in un atto pubblico o in un testamento, qualunque sia la forma di questo. Il riconoscimento è irrevocabile. Quando è contenuto in un testamento ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento è stato revocato. L’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro genitore. Cosa succede con il riconoscimento del figlio? Il riconoscimento comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli ha nei confronti dei figli. In capo al genitore che procede al riconoscimento, dunque, sorgono gli obblighi di educazione, di istruzione, di assistenza morale e di mantenimento fino all’indipendenza economica. Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. L’obbligo di mantenere il figlio decorre dal momento della nascita, anche nel caso in cui il riconoscimento avvenga a distanza di vari anni dalla nascita, pertanto il genitore che ha effettuato successivamente il riconoscimento deve rimborsare pro quota l’altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio medesimo, tenuto conto di quanto l’obbligato avrebbe dovuto corrispondere qualora il riconoscimento avesse avuto luogo fin dalla nascita del figlio, Il figlio nato da coppia non sposata è erede? I figli nati fuori del matrimonio hanno gli stessi diritti sull’eredità dei genitori rispetto ai figli nati all’interno del matrimonio. Quale cognome prende il figlio di una coppia non sposata? Il figlio assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio assume il cognome sia del padre che della madre. Se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio può assumere il cognome del padre aggiungendolo, anteponendolo o sostituendolo a quello della madre. Che cosa si può fare quanto uno dei genitori non riconosce il figlio? In tal caso, l’altro può trascinarlo in tribunale affinché sia il giudice ad accettare il rapporto di filiazione. La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre.La paternità viene di solito dimostrata tramite il test del Dna. Il padre non può esimersi senza giustificato motivo al prelievo del sangue. L’eventuale rifiuto comporta l’automatico riconoscimento del figlio da parte del giudice. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepimento non costituiscono prova della paternità naturale. Non assume carattere di prova assoluta e certa neanche la dimostrazione dell’esistenza di rapporti sessuali tra la madre e il preteso padre durante il periodo del concepimento. Ciò, tuttavia, non esclude che tali circostanze, nel concorso di altri elementi, anche presuntivi, possano essere utilizzate a sostegno del proprio convincimento dal giudice del merito. Questi è infatti dotato di ampio potere discrezionale e può legittimamente basare il proprio apprezzamento in ordine all’esistenza del rapporto di filiazione anche su risultanze probatorie indiziarie, previa indicazione degli elementi su cui intende fondare la pronuncia. L’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità o la maternità può essere promossa: dal figlio; dai discendenti se il figlio muore prima di avere iniziato l’azione; dal genitore esercente la responsabilità genitoriale se il figlio è minore; dal tutore per l’interdetto. . Se il figlio ha compiuto l’età di 14 anni occorre il suo consenso quale presupposto necessario per promuovere o per proseguire l’azione. L’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità o la maternità, se condotta dal figlio, non cade mai in prescrizione. La sentenza che dichiara la filiazione produce gli effetti del riconoscimento.

Il coniuge che lascia la propria abitazione è, nell'immaginario collettivo, l'origine scatenante la crisi del rapporto matrimoniale. Ad un'attenta analisi, però, non può sfuggire che, invece, la crisi matrimoniale affonda le sue ragioni in un momento antecedente, pertanto l'andarsene via di casa rappresenta solo la plateale esplosione di un malessere che già da tempo covava nella coppia.La ragione per una tale drastica decisione può avere diverse spiegazioni logiche, che esulano dagli scopi di questo intervento. Quello che dobbiamo precisare è la rilevanza giuridica di un tale atto.Oggi, non vi è più il reato di abbandono del tetto coniugale, ma questo gesto può avere delle importanti conseguenze sul piano civilistico in sede di separazione e divorzio. Un tale gesto, infatti, può avere conseguenze importanti ai fini dell'addebito, ragion per cui - qualora ci si dovesse decidere di farlo - è opportuno pianificare le proprie azioni con il proprio legale, onde evitare spiacevoli conseguenze. Pertanto, riteniamo opportuno suggerire di non abbandonare mai la casa coniugale, cercando di resistere - laddove possibile - fino all'udienza presidenziale. Ovviamente, laddove dovessero presentarsi situazioni gravemente conflittuali o il pericolo di strumentalizzazioni o false denunce di violenza, è meglio depositare un ricorso e andare via da casa. In ogni caso, tali decisioni debbono essere attentamente valutate comunemente con il proprio difensore, in quanto, in via astrattamente teorica, esistono delle situazioni in cui l’abbandono immediato della casa coniugale è la soluzione migliore per tutelarsi; difatti, è considerata prevalente la tutela del coniuge eventualmente vittima di episodi di violenza psicologica o fisica. In questi casi, diventa fondamentale far prevalere il diritto del soggetto ad allontanarsi dalla fonte della violenza, rappresentata dall’altro coniuge.Recentemente, la Suprema Corte (Cass. N. 20228/2022) si è interessata all'argomento, asserendo che "l’abbandono della casa coniugale da parte di uno dei coniugi non costituisce presupposto per l’addebito della separazione qualora la convivenza sia già divenuta intollerabile, non avendo quindi alcuna efficacia causale sulla rottura del vincolo coniugale". Sulla stessa scia, gli Ermellini si erano già espressi precedentemente (Cass. Sez. I, 16.04.2018, n. 9384), sottolineando che “l’abbandono del tetto coniugale è giustificato dalla violazione degli obblighi di fedeltà da parte del marito, intento alla ricerca di relazioni extraconiugali tramite internet. Ciò costituisce una circostanza oggettivamente idonea a compromettere la fiducia tra i coniugi ed a provocare l’insorgere della crisi matrimoniale all’origine della separazione”.In conclusione, appare opportuno valutare attentamente, insieme al proprio procuratore, tutte i fattori presenti e decidere, sempre di comune accordo, sul da farsi. In ogni caso, sono da evitare i colpi di testa insensati e non opportunamente ponderati.Prof. Avv. Domenico Lamanna Di Salvo Matrimonialista - Divorzista - Curatore Speciale del Minore

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Scelta dell'Istituto Scolastico in caso di disaccordo tra i genitori

Ai sensi dell’art. 315-bis, comma 1, c.c. “Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni”. Problemi possono emergere laddove nascano contrasti sulla scelta dell'istituto scolastico da far frequentare al bambino. Al riguardo, l'art.t 337, comma 3, c.c. (che, tra gli altri, richiama anche le materie dell'"istruzione e dell'educazione" dei minori) sancisce che,in caso di contrasto tra i genitori su questione di “particolare importanza” per la prole minore, “la decisione è rimessa al giudice”, con disposizione applicabile anche ai figli nati fuori dal matrimonio ai sensi dell’art. 337-bis c.c.. Il giudice quindi, come soggetto super partes, è chiamato espressamente, in via del tutto eccezionale, a ingerirsi nella vita privata della famiglia, adottando gli opportuni provvedimenti relativi alla prole, in luogo dei genitori. In questi casi, il criterio utilizzato dal Giudice per la risoluzione delle controversie tra genitori separati o divorziati attinenti l'educazione, deve essere il più possibile oggettivo (ad esempio, la vicinanza della scuola rispetto alla residenza del figlio, la migliore offerta formativa, la presenza o meno di particolari indirizzi educativi ecc.), sempre però alla luce del generale e sovraordinato principio del best interest of the child (cfr., tra le altre pronunce, Cass. civ. n. 1196/2005; Cass. civ. n. 25310/2020; Cass. civ. n. 21553/2021; Cass. civ. n. 6802/2023).In una interessante sentenza, il Tribunale di Milano (Trib. Milano 2 febbraio 2017) osserva che l'interesse del minore non può comportare "il radicale mutamento delle abitudini e delle prospettive di vita" dello stesso, ragion per cui qualsivoglia osservazione - seppur giusta a livello di principio - deve trovare il giusto contraltare nel benessere psicofisico del bambino, il quale mai deve essere coinvolto nelle diatribe tra i genitori.La decisione non può che trovarci d'accordo, soprattutto perchè pone alla base della scelta il best interest of the child.Appare il caso di sottolineare che, dopo la riforma Cartabia, in caso di contrasto insanabile tra genitori separati in merito alla scelta della scuola per i figli, la decisione spetterà al Tribunale con ricorso ex art. 473-bis. 38 c.p.c

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Le nullità virtuali

Una delle questioni più rilevanti in tema di contratti è quella sulla nullità di cui è menzione all'art. 1418 c.c., intesa come difetto di validità o species della categoria più generale delle invalidità negoziali, tale da comportare una perdita di efficacia ab origine a carico della fattispecie negoziale. La nullità in sè è distinta tanto dalla inesistenza, quanto dalla annullabilità e non solo, rispetto a quest'ultima, per ragioni sistematiche, ma soprattutto per diversi ordini di tutela rispetto ai quali l'una come l'altra categoria di invalidità sono funzionali: infatti, l'annullabilità di un negozio è associata ad un incapacità di uno dei contraenti, ovvero alla sussistenza di uno dei vizi del consenso di cui agli artt. 1427 e ss. c.c., quali l'errore, la violenza o il dolo, mentre l'inesistenza consegue ad un vizio così grave da rendere il negozio di per sé non profilabile in capo alle parti per assenza di requisiti minimi fondamentali.Come noto, il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare od estinguere un rapporto giuridico a carattere patrimoniale. All'interno del Libro IV del codice civile, il contratto è inserito non soltanto sotto il profilo della disciplina generale e speciale, con riferimento ai contratti nominati, ma anche quale fonte dell'obbligazione ex art. 1173 c.c., che, a tal riguardo, accoglie un sistema aperto di fonti, laddove, accanto al contratto ed al fatto illecito, annovera le cc.dd. variae causarum figurae, ossia tutti quegli atti o fatti idonei a produrle, in conformità alle norme dell'ordinamento giuridico.In questo modo, il legislatore del 1942 ha avallato l'impostazione propria del giureconsulto Gaio che, nelle sue Institutiones, propose un sistema di fonti delle obbligazioni alternativo rispetto a quello risultante dal Libro delle Institutiones contenuto nel Corpus Iuris Civilis dell'Imperatore bizantino Giustiniano, per il quale, accanto al contratto ed al delitto, annoverava altresì figure quali il quasi contratto ed il quasi delitto.Una delle ragioni che sottende una simile scelta metodologica risiede sicuramente nelle difficoltà interpretative oggettivamente riscontrabili, nell'ambito dell'odierno sistema giuridico, nel trovare una valida collocazione, specialmente a livello sistematico, in ordine a figure quali il quasi contratto od il quasi delitto.Ciò detto, il legislatore del '42, oltre ad aver sancito il noto principio di autonomia privata, quale precipitato del principio costituzionale di libertà di iniziativa privata ex art. 41, comma 1 Cost., individua all'art. 1325 gli elementi essenziali del contratto, la cui assenza o illiceità comportano inevitabilmente una nullità a carattere strutturale della complessiva fattispecie contrattuale, ai sensi dell'art. 1418, comma 2 c.c.Si tratta, infatti, delle nullità comminate in caso di illiceità della causa, intesa come scopo pratico perseguito dai contraenti, ex art. 1343 c.c., ovvero per impossibilità del suo oggetto ai sensi dell'art. 1346 c.c.A norma dell'art, 1418 c.c., infatti è possibile distinguere almeno tre tipologie di nullità: le nullità testuali, le nullità strutturali e le nullità virtuali.Le prime si riferiscono alle categorie di nullità espressamente previste da norme di legge, quali l'art. 468 c.c., che sanziona con la nullità qualsivoglia accordo diretto a regolamentare una successione mortis causa non ancora aperta. Un altro esempio al riguardo è il noto art. 2744 c.c., che impone il divieto di patto commissorio, ossia sanziona con la nullità qualsivoglia accordo col quale si convenga che, in mancanza del pagamento di credito garantito da pegno od ipoteca, la proprietà della cosa, ipotecata o data in pegno, passi al creditore.Come già anticipato precedentemente, le nullità strutturali colpiscono il contratto nei suoi elementi essenziali, quindi interessano la causa, l'oggetto o la forma negoziale, contrariamente a quanto accade, appunto, per le cc.dd. nullità virtuali, in ordine alle quali l'art. 1418 comma 1 si limita a sancire: "il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente".Per una corretta interpretazione della norma in esame, è necessario innanzitutto interrogarci sulla portata della norma imperativa e, in particolare, sul criterio di individuazione e perimetrazione che consenta che distinguerle ai fini della comminatoria di nullità.Sicuramente un primo criterio discretivo fa perno sulla inderogabilità del relativo dispositivo ovvero sulla indisponibilità da parte dei privati; tuttavia, secondo giurisprudenza di legittimità costante, la sola inderogabilità non è sufficiente al fine di individuare e distinguere una norma imperativa, nel senso di cui è menzione all'art. 1418 comma 1 c.c., dovendo la medesima essere posta altresì a tutela di interessi generali o superindividuali, come tali estranei agli interessi particolari dei contraenti.A tal proposito, è opportuno richiamare due distinti tesi che si sono contese il campo almeno fino ad una pronuncia nomofilattica della Corte di legittimità del 2007: secondo una ricostruzione alternativa a quella tradizionale, che fa perno sul principio di non interferenza tra regole di condotta e regole di validità negoziale (di guisa che per le prime vi sarà solo una responsabilità della parte contraente, giammai una forma di invalidità, salve le eccezioni di legge), si realizzerebbe una nullità virtuale in tutte quelle ipotesi per le quali, pur in presenza di una regola di condotta quale quella che impone alle parti contraenti l'osservanza del dovere di buona fede oggettiva (artt. 1337 e 1375 c.c.), la medesima sia posta a tutela di interessi collettivi o superindividuali, come già precisato, con la conseguenza che anche la violazione di una regola di condotta può essere causa di nullità negoziale, purché si abbia riguardo all'interesse sotteso e protetto dalla norma imperativa, in termini di interesse pubblico.E' evidente che tale soluzione rischia di ampliare a dismisura l'ambito di discrezionalità dell'interprete, tanto è vero che, ai fini dell'esatta perimetrazione del carattere imperativo della norma la cui violazione importerebbe nullità del contratto ex art. 1418 comma 1 c.c., si richiede altresì che la norma di condotta presenti un contenuto preciso e puntuale.Sull'onda di questo filone, è possibile individuare alcuni orientamenti anche del Giudice delle Leggi, a titolo esemplificativo in tema di caparra confirmatoria iniqua, che riconnettono la nullità anche a violazioni di regole di condotta, quali il rispetto in capo ai contraenti dei canoni di buona fede pre-negoziale o esecutiva, ove quel dato comportamento così sanzionato si sia tradotto in un vero e proprio approfittamento di una condizione di particolare profilantesi in capo a taluno dei contraenti, con conseguente intollerabilità della fattispecie all'interno dell'ordinamento giuridico, poiché non rispondente ad interessi meritevoli di tutela, secondo la nota clausola generale contenuta nell'art. 1322 c.c., fatto salvo il generale rimedio della rescissione per lesione ultradimidium di cui è menzione all'art. 1448 c.c.

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Il reato di sottrazione internazionale del minore nel diritto di famiglia

Secondo l’art. 574 c.p. “chiunque sottrae un minore degli anni quattordici, o un infermo di mente, al genitore esercente la responsabilità genitoriale, al tutore, o al curatore, o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritiene contro la volontà dei medesimi, è punito, a querela del genitore esercente la responsabilità genitoriale, del tutore o del curatore, con la reclusione da uno a tre anni”.Si tratta di un reato rivolto a tutelare la responsabilità genitoriale e il diritto del minore a vivere nel proprio ambiente. Per quanto riguarda il soggetto attivo, il reato è comune, poiché può essere commesso da chiunque. È permanente, perché l’azione criminale deve perdurare nel tempo e, precisamente secondo giurisprudenza costante, per un periodo “significativo” (Cassazione Civile, sent. 21 ottobre 2024, n. 27169) Il reato di sottrazione dei minori è, forse, uno dei più comuni nelle vicende patologiche dei rapporti familiari. Spesso, uno dei due coniugi, di fronte alla irreversibile frattura del rapporto coniugale, e lasciandosi sicuramente andare ad un comportamento irrazionale, decide di fuggire via con la prole, quasi a volersi sottrarre a quel tormento psicologico che la fine di ogni rapporto comporta. Altre volte, invece, la sottrazione dei minori è premeditata fin nei minimi dettagli. Il reato de quo nasce dalle disposizioni civilistiche, secondo cui i figli sono in genere sotto la custodia di entrambi i genitori, ragion per cui ogni spostamento deve obtorto collo essere autorizzato - o, nel migliore dei casi, non ostacolato - dall'altro coniuge. Ci si chiede se la sottrazione debba necessariamente essere fisica e comportare l’allontanamento del minore in un posto diverso dalla nota residenza e sconosciuto all’ex coniuge.Entrambi i punti sono stati recentemente discussi dalla Cassazione.La Suprema Corte, con sentenza n. 32005 del 30/08/2022, ha ribadito che la sottrazione di minore descritta dall’articolo 574 c. p. possa essere attuata anche in assenza di coercizione assoluta, mediante una condotta semplicemente rivolta a “ostacolare gli incontri del figlio con il padre”. Può dunque essere sufficiente a integrare il reato la proposizione di ostacoli “che non abbiano carattere e durata meramente simbolica” e che “impediscano la coltivazione di un rapporto stabile e continuativo tra il figlio e un genitore”. Non è dirimente che il genitore “sottratto” sappia benissimo dove risiede e come vive il figlio, in quanto è sufficiente che ad esso venga arbitrariamente impedito, con una condotta reiterata, di mantenere le relazioni con il minore. Dunque, secondo la Cassazione, il reato previsto dall'articolo 574 c. p. si ravvisa anche nella condotta di una madre “che ha completamente escluso la figura paterna dall'esercizio delle prerogative genitoriali, assumendo in via unilaterale tutte le scelte fondamentali relative alla vita del minore, violando reiteratamente i provvedimenti adottati dall'autorità giudiziaria”.La decisione degli Ermellini strada funge dunque da monito per tutti i casi, nei quali alla frequentazione tra la prole e il genitore non collocatario vengono frapposti ostacoli non assoluti, e non necessariamente comportanti la sottrazione materiale del minore dal suo ambiente di vita, ma pur tuttavia gravi, deliberati, sistematici e protratti nel tempo, anche mediante condotte puramente omissive o indirette.Non è chiaro se sia necessario, per integrare la fattispecie di reato in esame, se la violazione dei provvedimenti in precedenza assunti dall’autorità giudiziaria, come accaduto nella fattispecie, rappresenti o meno un elemento costitutivo. Prima facie, sembrerebbe tuttavia di no, anche perché, citando un precedente giurisprudenziale, la sentenza de quo ha chiarito le differenze rispetto all’articolo 388 c. p. (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice), per quanto attiene alla lesione degli interessi della famiglia.Le due fattispecie di reato non coincidono, in quanto hanno portata e significato diversi. Infatti, ha sostenuto la Suprema Corte, “se l’agente non ottempera a particolari disposizioni del giudice civile - sulla quantità e durata delle visite consentite al genitore non affidatario, sulle modalità e condizioni in genere fissate nel provvedimento - deve configurarsi il delitto di mancata esecuzione dolosa del provvedimento del giudice; se, invece, la condotta di uno dei coniugi porta ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza del coniuge affidatario, così da impedirgli non solo la funzione educativa ed i poteri insiti nell’affidamento, ma da rendergli impossibile quell’ufficio che gli è stato conferito dall’ordinamento nell’interesse del minore e della società, in tal caso ricorre il reato di cui all’articolo 574”.Tale orientamento è stato poi confermato da Cass. 390/2025, secondo cui integra il reato ex art. 574 c.p. non solo l'allontanamento fisico del minore, ma anche la condotta del genitore che, attraverso comportamenti ostruzionistici, impedisca all'altro genitore l'esercizio delle prerogative genitoriali.Il reato in esame è, poi, tutelato da norme internazionali. Tra tutte, vogliamo ricordare il regolamento 2019/1111 (“Bruxelles II ter”) (le cui disposizioni, nei casi di sottrazione intra-europea, integrano quelle della Convenzione dell’Aja del 1980) e, soprattutto, la Convenzione de L’Aia del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori, la quale prevede un meccanismo volto a garantire il rientro del minore nell’abituale luogo di residenza.Con sentenza 10 luglio 2024, n. 18845, la Corte di cassazione ha fatto luce sulle circostanze che debbono essere considerate affinché il trasferimento di un minore in tenera età possa ritenersi illecito a norma dell’art. 3 della Convenzione dell’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale di minori. Nella stessa pronuncia ha chiarito le modalità che debbono essere impiegate per valutare la sussistenza del “grave rischio nel rimpatrio del minore”, agli effetti dell’art. 13, par. 1, lett. b) della stessa Convenzione.  Perché il trasferimento sia considerato illecito, e dunque il giudice possa ordinare il rientro del minore, l’art. 3 della suddetta Convenzione richiede che siano soddisfatti tre requisiti:immediatamente prima del trasferimento, il minore doveva risiedere abitualmente nello Stato da cui è stato portato via;il trasferimento deve essere avvenuto in violazione dei diritti di custodia sul minore spettanti a una persona fisica o giuridica in base alla legislazione di detto Stato;tali diritti dovevano essere effettivamente esercitati al momento del trasferimento.La Convenzione contempla però dei casi in cui, quand’anche ricorrano dette condizioni, il giudice può escludere il rientro. Uno di questi è contemplato dall’art. 13, par. 1, lett. b), ai sensi del quale il trasferimento non è illecito se vi è il grave rischio che il minore sia esposto a un pregiudizio fisico o psicologico o possa trovarsi in una situazione intollerabile nello Stato da cui è stato sottratto.Da ultimo, occorre rilevare che in tema di sottrazione internazionale di minori, al fine di escludere ai sensi della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, la sussistenza delle condizioni ostative al rientro del minore nello Stato ove abitualmente risiede e in particolare al fine di ritenere non sussistente il fondato rischio per il minore di essere esposto a pericoli fisici o psichici o, comunque, di trovarsi in una situazione intollerabile, non sono sufficienti le valutazioni (ancorché approfondite) compiute dalle autorità competenti dello Stato di residenza del minore, ma sono necessari ulteriori accertamenti (da svolgere anche mediante indagine tecnica) da parte del giudice italiano. È quanto affermato dalla Corte di Cassazione, all’interno dell’ordinanza n. 12035/2025. Il provvedimento della prima sezione civile è stato depositato lo scorso 7 maggio.Al riguardo, la Cassazione si è innanzitutto richiamata agli orientamenti della Corte di giustizia sull’argomento. Ai fini della determinazione della residenza abituale del minore nei casi di sottrazione, i giudici di Lussemburgo hanno infatti dato rilievo a due elementi: l’effettiva custodia del minore, dovendosi valorizzare, ad esempio, “la circostanza che il genitore che esercita di fatto la custodia del minore continui a vivere con quest’ultimo in un determinato luogo e ivi eserciti la sua attività professionale” (Corte di giustizia, sentenza 28 giugno 2018, causa C-512/2017, HR, ECLI:EU:C:2018:513); e la sua età. Così, nel caso del minore di pochi mesi, bisogna tenere in conto che il suo ambiente è “essenzialmente familiare” e determinato dalle persone che si prendono cura di lui nel quotidiano (Corte di giustizia, sentenza 22 dicembre 2010, causa C-497/10, Mercredi c. Chaffe, ECLI:EU:C:2010:829). Queste avranno dunque “particolare importanza per determinare il luogo in cui si trova il centro della sua vita” (Corte di giustizia, sentenza 28 giugno 2018, causa C-512/2017, ECLI:EU:C:2018:513).A simili conclusioni è pervenuta la giurisprudenza interna. Anche la Cassazione ha affermato che, allo scopo di individuare la residenza abituale di un minore di tenera età, che sia custodito dalla madre in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede il padre, occorre verificare “l’integrazione della madre” nel primo Stato, “della quale partecipa anche il minore” (Cass. 32194/2022). Più in generale, la Cassazione ha più volte inteso la nozione di “residenza abituale”, quale “luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza…ha il centro dei propri legami affettivi…derivanti dallo svolgersi in detta località della sua quotidiana vita di relazione” (tra le tante, v. Cass. n. 1838/2011; Cass. 19664/2014).Emerge a chiare lettere l’importanza di esaminare attentamente la portata delle condizioni per l’ordine di rientro del minore, così come il concetto di residenza abituale di quest’ultimo nel contesto di sottrazione internazionale dei minori, elementi chiave per poter ottenere la protezione internazionale garantita dalla più volte richiamata Convenzione. A tale tema dedicheremo un apposito articolo!

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