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Interesse superiore dei minori: Italia nuovamente condannata dalla Corte di Strasburgo

La prima sezione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), con sentenza del 10 novembre 2022, ha condannato all’unanimità l’Italia per una violazione dell’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo che tutela il diritto al rispetto della vita privata e familiare. Il caso ha riguardato la presunta violazione da parte dello Stato italiano del suo dovere di proteggere e assistere la ricorrente e i suoi due figli durante gli incontri organizzati con il padre di questi ultimi – tossicodipendente e alcolista – accusato di maltrattamenti e minacce contro la donna, nonché la decisione dei tribunali nazionali di sospendere la responsabilità genitoriale della stessa, considerata un genitore “ostile agli incontri con il padre”. La madre dei bambini aveva adotto quale motivazione per non partecipare a tali incontri i precedenti fatti di violenza subiti e la mancanza di sicurezza degli stessi. In particolare, i ricorrenti hanno sottolineato che gli incontri non si sono svolti nelle condizioni di “protezione rigorosa” prescritta dalle autorità competenti, circostanza che li ha esposti a ulteriori violenze. Inoltre, la donna ha lamentato di aver subito una vittimizzazione secondaria in violazione degli artt. 3 e 8 della Convenzione, essendo stata ritenuta un genitore non cooperativo e privata della sua potestà genitoriale.La Corte Europea - tenuto conto della giurisprudenza in materia (cfr. Remetin c. Croazia (n. 2), n. 7446/12, §67, 24 luglio 2014) e della natura delle censure sollevate dai ricorrenti - ha ritenuto che il caso di specie dovesse essere esaminato dal solo punto di vista dell’art. 8 della Convenzione, nella misura in cui stabilisce che “ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare […]”. Preliminarmente, i giudici di Strasburgo hanno ricordato che la sospensione della responsabilità genitoriale della ricorrente ha interferito con il suo diritto al rispetto della vita familiare (mutatis mutandis R.M. c. Lettonia, n. 53487/13, § 102, 9 dicembre 2021). Tale ingerenza viola l’art. 8 della Convenzione, a meno che non sia “a norma di legge”, persegua uno o più scopi legittimi di cui al comma 2, e non possa essere considerata un provvedimento “necessario” in una società democratica. Per quanto riguarda la vita familiare di un bambino, vi è attualmente un ampio consenso – anche nel diritto internazionale – sull'idea che in tutte le decisioni riguardanti i bambini, il loro interesse superiore deve avere la preminenza (Strand Lobben e altri c. Norvegia [GC], n. 37283/13, § 207, 10 settembre 2019, Neulinger e Shuruk c. Svizzera [GC], n. 41615/07, § 135, CEDU 2010, e X c. Lettonia [GC], n. 27853/09, § 96, CEDU 2013). Nei casi in cui gli interessi del minore e quelli dei suoi genitori sono in conflitto, l'art. 8 richiede alle autorità nazionali di trovare un giusto equilibrio tra tutti gli interessi, attribuendo particolare importanza all'interesse superiore del figlio, che, a seconda della sua natura e gravità, può prevalere su quello dei genitori (cfr., ad esempio, Sommerfeld c. Germania [GC], n. 31871/96, § 64, CEDU 2003-VIII, nonché i riferimenti ivi citati). Nel caso di specie, per quanto riguarda i due bambini, la Corte ha osservato che, nonostante le ripetute segnalazioni ricevute sin dal 2015, il Tribunale per i Minorenni non ha sospeso i contatti fino a novembre 2018. In tale lasso temporale, i minori hanno dovuto incontrare il padre in un ambiente instabile che non ha favorito il loro sviluppo pacifico, nonostante le autorità competenti sapessero che l’uomo non seguiva più il suo programma di disintossicazione dalla droga e che il procedimento penale a suo carico per maltrattamenti era pendente. La Corte, dunque, non ha compreso perché il Tribunale per i Minorenni, abbia deciso di proseguire con le sessioni di contatto anche se il benessere psicologico, l’equilibrio emotivo e l'incolumità dei bambini non erano garantiti: in nessuna fase è stato valutato il rischio a cui sono stati esposti e nelle decisioni dei giudici nazionali non è emersa la dovuta attenzione in merito al loro interesse superiore, prevalente rispetto a quello del padre a continuare con le sessioni di incontro. La Corte ha anche preso atto della constatazione della Corte d'Appello di Roma secondo cui il padre, attraverso il suo comportamento aggressivo, distruttivo e sprezzante durante le sessioni, ha mancato al suo dovere di garantire uno sviluppo sano e sereno dei bambini. Ciò ha comportato una violazione dell'art. 8 della Convenzione nei confronti di entrambi i bambini. Per quanto riguarda la madre dei bambini, la Corte ha ritenuto che le decisioni dei tribunali interni di sospensione della sua responsabilità genitoriale non avessero tenuto conto delle difficoltà connesse alle sessioni di contatto e delle evidenziate condizioni di precarietà. Inoltre, nella sua relazione sull'Italia, il GREVIO (il Gruppo di esperti indipendenti del Consiglio d’Europa incaricato di monitorare l’attuazione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, la Convenzione di Istanbul) ha sottolineato che la sicurezza del genitore non violento e dei figli devono essere un fattore centrale quando si decide sull'interesse superiore del minore in relazione all'affidamento e alle modalità di visita. GREVIO ha anche osservato che i tribunali nazionali non hanno tenuto conto dell'art. 31 della Convenzione di Istanbul. La Corte Europea ha condiviso le preoccupazioni del GREVIO circa l'esistenza di una pratica diffusa da parte dei tribunali civili di considerare “non collaborative”, e quindi “madri non idonee” meritevoli di sanzioni, le donne che adducono il problema della violenza domestica quale motivo per non partecipare alle sessioni di contatto tra i propri figli e il loro ex partner, e per non accettare l'affidamento condiviso o il diritto di visita. Alla luce di quanto precede, i giudici europei hanno ritenuto che le autorità giudiziarie italiane non abbiano fornito ragioni pertinenti e sufficienti a giustificare la loro decisione di sospensione della responsabilità genitoriale della ricorrente tra il maggio del 2016 e il maggio del 2019, in quanto basata su un esame non approfondito della reale situazione della donna e sulla sua presunta ostilità nei confronti dell’ex partner. Pertanto, la Corte Europea ha riscontrato una violazione dell’art. 8 della Convenzione anche nei confronti della madre dei bambini.Prof. Dr. Giovanni Moscagiuro studio delle Professioni e Scienze forensi e Criminologia dell'Intelligence ed Investigativa Editori e Giornalisti europei in ambito investigativo Diritto Penale , Amministrativo , Tributario , Civile Pubblica Amministrazione , Esperto in Cybercrime , Social Cyber Security , Stalking e Cyberstalking, Bullismo e Cyberbullismo, Cybercrime, Social Crime, Donne vittime di violenza, Criminologia Forense, dell'Intelligence e dell'Investigazione, Diritto Militare, Docente di Diritto Penale e Scienze Forensi, Patrocinatore Stragiudiziale, Mediatore delle liti, Giudice delle Conciliazioni iscritto all'albo del Ministero di Grazia e Giustizia, Editori e Giornalisti European news Agencyemail: studiopenaleassociatovittimein@gmail.com

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Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto ai sensi dell’art. 131-bis c.p.

L’art. 131-bis c.p. prevede che il giudice possa escludere la punibilità di un comportamento qualora l’offesa – in ragione delle modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo –sia particolarmente tenue. Si tratta di un fatto penalmente rilevante (quindi antigiuridico e colpevole), ma che per la sua scarsa rilevanza offensiva rispetto al bene giuridico tutelato dalla norma viene considerato non meritevole di pena. In questo contributo analizziamo i presupposti applicativi dell’istituto, oggi al centro di una specifica proposta abrogativa da parte del Parlamento. Cos’è la particolare tenuità del fatto?Cosa prevede l’art. 131-bis c.p.?Quali sono i risvolti processuali dell’istituto?Le recenti proposte di legge: abrogazione dell’art. 131-bis c.p.?1 - Cos’è la particolare tenuità del fatto?L’art. 131-bis c.p. – introdotto dal legislatore con il d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 – integra una causa obiettiva di esclusione della punibilità, operante nei casi in cui l’offesa venga giudicata in concreto come particolarmente tenue e il comportamento delittuoso risulti non abituale.L’istituto, in particolare, è espressione dei principi di proporzionalità della pena e sussidiarietà del diritto penale, principi quest’ultimi che trovano tutela nella carta costituzionale ai sensi degli artt. 3, 13 e 27, co. 3 cost. La ratio della disciplina, infatti, è quella di non applicare la sanzione penale – e quindi di non impegnare, in una prospettiva di deflazione processuale, i complessi meccanismi della giustizia penale – a quei fatti ritenuti concretamente marginali. A tal proposito è bene sottolineare una significativa distinzione: il fatto particolarmente tenue e quello totalmente inoffensivo operano su due piani diversi. La condotta che non viene punita in ragione dell’art. 131-bis c.p. è antigiuridica e colpevole, ma non viene sottoposta a sanzione per ragioni afferenti alla meritevolezza della pena. In altri termini, l’offesa sussiste, ma è valutata dal giudice come particolarmente tenue. Il fatto totalmente inoffensivo del bene giuridico tutelato dal reato, invece, integra una situazione ben diversa; in tal caso, non venendo in rilievo un’offesa – neppure in forma lieve – dell’interesse protetto dalla norma, non potrebbe dirsi integrato il fatto tipico previsto dall’illecito penale. 2 - Cosa prevede l’art. 131-bis c.p.?L’ambito operativo dell’istituto dipende, in primo luogo, dal massimo edittale di pena detentiva: la particolare tenuità, infatti, opera per quei delitti la cui pena detentiva nel massimo non sia superiore a cinque anni o per i quali sia prevista, da sola o congiunta alla reclusione, la pena pecuniaria (per quest’ultima, differentemente dalla pena detentiva, non sussistono limiti nell’ammontare). Ai fini del calcolo della pena detentiva rilevante per l’applicazione o meno della norma in questione non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle che prevedono una pena di specie diversa dall’ordinaria o che prescrivono un aumento/diminuzione di pena superiore a un terzo. In quest’ultimo caso, ai sensi del quarto comma dell’art. 131-bis c.p. non si terrà conto del giudizio di bilanciamento di cui all’art. 69 c.p.Il secondo presupposto riguarda poi il concreto atteggiarsi del fatto, il cui disvalore offensivo deve risultare particolarmente tenue a seguito dell’accertamento giudiziale condotto sulla base dei parametri normativi dell’art. 133 c.p. e fondato, quindi, su tre indicatori: (i) modalità della condotta; (ii) esiguità del danno o del pericolo; (iii) grado della colpevolezza. Per l’applicazione dell’istituto, inoltre, il comportamento del reo non deve risultare abituale. Il legislatore, in particolare, ha indicato al terzo comma alcune situazioni di abitualità delittuosa, vale a dire: quando l’autore è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza; (ii) quando la persona ha commesso più reati della stessa indole; (iii) quando il reato riguardi condotte plurime, abituali e reiterate.Da ultimo, è bene altresì sottolineare che il secondo comma prevede delle ipotesi preclusive di non tenuità. Si tratta di situazioni che il legislatore ha astrattamente valutato incompatibili con un giudizio di particolare tenuità. Più in dettaglio, l’offesa non può mai essere considerata tenue quando la persona: (i) ha agito per motivi abietti o futili; (ii) ha agito con crudeltà, ha adoperato sevizie o ha profittato di situazioni di minorata difesa della vittima; (iii) ha provocato come conseguenza non voluta della propria condotta la morte o le lesioni gravissime della vittima. Di recente, inoltre, il legislatore ha previsto l’impossibilità di applicare l’art. 131-bis c.p. anche in relazione ai delitti, puniti con una pena detentiva nel massimo superiore a due anni e sei mesi, commessi in occasione di manifestazioni sportive, nonché ai reati di cui agli artt. 336, 337, 341 e 343-bis c.p., se il fatto è commesso contro un ufficiale/agente di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria. 3 - Quali sono i risvolti processuali dell’istituto?Con riferimento ai profili di interesse processuale, è bene anzitutto sottolineare che la particolare tenuità del fatto può essere rilevata in ogni stato e grado del procedimento.Già nella fase delle indagini preliminari, infatti, è previsto che il pubblico ministero, ai sensi dell’art. 411 c.p.p., possa richiedere l’archiviazione del procedimento in ragione della particolare tenuità del fatto. In tal caso, differentemente da quanto previsto dall’art. 408, co. 2 c.p.p., la richiesta di archiviazione deve essere notificata non soltanto alla persona offesa – legittimata quest’ultima a proporre opposizione nel termine di dieci giorni – ma altresì alla persona sottoposta alle indagini. Sarà poi onere del giudice per le indagini preliminari valutare se accogliere o meno la richiesta formulata dall’organo inquirente. Sebbene non espressamente menzionata tra le ipotesi conclusive del giudizio, la causa di non punibilità in questione può essere altresì rilevata, all’esito dell’udienza preliminare, nella sentenza di non luogo a procedere emessa dal giudice a norma dell’art. 425 c.p.p. Ugualmente, la non punibilità per particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza prima dell’apertura del dibattimento: l’art. 469, co. 1-bis c.p.p., infatti, prevede l’ipotesi del proscioglimento predibattimentale per particolare tenuità del fatto. La non punibilità, inoltre, può essere dichiarata all’esito del giudizio di primo grado e, come sostenuto dalla giurisprudenza maggioritaria, anche in appello e in sede di legittimità.Quanto all’efficacia extrapenale della sentenza irrevocabile, pronunciata a seguito del dibattimento per motivi di particolare tenuità del fatto, l’art. 651-bis c.p.p. prevede che il provvedimento definitivo abbia efficacia di giudicato nel giudizio civile o amministrativo di danno in merito all’accertamento della sussistenza del fatto e della sua rilevanza penale, nonché in relazione all’affermazione che l’imputato lo ha commesso. Sebbene si tratti di una sentenza di proscioglimento, infatti, il comportamento è pur sempre antigiuridico e colpevole. Deve infine sottolinearsi che le sentenze definitive di proscioglimento, pronunciate per particolare tenuità del fatto a seguito del dibattimento, devono essere iscritte nel casellario giudiziale. Allo stesso modo devono essere iscritti i provvedimenti di archiviazione pronunciati per la medesima ragione; tuttavia non se ne deve fare menzione nei certificati rilasciati a richiesta dell’interessato, del datore di lavoro o della pubblica amministrazione.4 - Le recenti proposte di legge: abrogazione dell’art. 131-bis c.p.?Nonostante l’importante funzione deflattiva svolta dall’istituto qui analizzato – funzione quest’ultima di significativa importanza specialmente nel ‘sistema giustizia’ italiano, cronicamente pervaso da intasamenti e ritardi processuali – il legislatore sta mostrando negli ultimi tempi un’ingiustificata diffidenza nei riguardi della disciplina della particolare tenuità. Con atto n. 2024, infatti, il 25 luglio 2019 è stata presentata alla Camera dei Deputati una proposta di legge finalizzata ad abrogare interamente l’art. 131-bis c.p. La proposta di legge – che si ritiene non possa essere salutata con favore – si fonda sul recupero di una visione ‘giustizialista’ del processo penale: nel documento parlamentare, infatti, si legge che «non punire un soggetto che abbia commesso un reato sussistente e accertato in tutti i suoi elementi andrebbe a vanificare gli effetti della giustizia penale e a scardinare il sistema penale facendo venire meno sia la funzione di intimidazione, sia quella di retribuzione e punitiva e perfino quella di rieducazione. Per di più, la disciplina de qua potrebbe essere addirittura interpretata come una vera e propria concessione a delinquere ‘tenuamente’». La proposta abrogativa è attualmente all’esame delle commissioni parlamentari competenti.Editor: avv. Davide Attanasio

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La diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti ex art. 612-ter c.p.: il c.d. Revenge Porn.

Il fenomeno delittuoso del Revenge Porn costituisce una preoccupante problematica sia giuridica che culturale: si pensi che al giorno si verificano due episodi di “vendetta-porno” e secondo uno degli ultimi dossier del Servizio analisi della Direzione centrale della Polizia Criminale a novembre 2020, a più di un anno dall’entrata in vigore dell’apposita disciplina, le indagini in corso erano ben 1083. Cosa si intende per Revenge Porn?Cosa prevede l’art. 612-ter c.p.?Le circostanze aggravanti e la procedibilitàLa questione del consensoA chi posso rivolgermi se scopro di essere vittima di Revenge Porn?1 - Cosa si intende per Revenge Porn?Il neologismo Revenge Porn, letteralmente “vendetta porno”, indica la divulgazione non consensuale dettata da finalità vendicative di immagini sessualmente esplicite raffiguranti l’ex partner. Così come è avvenuto nei paesi anglosassoni, anche nel linguaggio mediatico italiano l’espressione ha assunto un significato più ampio divenendo una sorta di catch all phrase indicante tutte le diverse forme di diffusione di tali contenuti, a prescindere dalla finalità. Si tratta di una condotta particolarmente pregiudizievole per chi la subisce, in quanto le immagini o i video più intimi della vittima diventano virali diffondendosi in maniera incontrollabile su internet, per rimanere alla mercé di milioni di persone, senza che vi sia un’effettiva possibilità di rimuoverle. Infatti, quando un contenuto finisce in rete è tecnicamente impossibile cancellarlo, potendo soltanto rendere più difficile agli occhi dei meno esperti trovarlo online tramite i classici motori di ricerca. La diffusione di immagini pornografiche non consensuale si colloca nella più ampia categoria dei c.d. hate crimes e denota una certa contiguità a livello criminologico con il cyberstalking, tanto che la Corte di Cassazione, nel 2010, (Cass. Pen., Sez. VI, Sent. numero 32404, 16.07.2010) ha sostenuto che la condotta consistente nella diffusione di immagini è astrattamente idonea ad integrare il delitto di stalking. Ed infatti, sino allo scorso anno, a causa del vuoto normativo presente nell’ordinamento, tale forma di violenza veniva inquadrata, seppur con difficoltà, all’interno della fattispecie prevista dall’art. 612-bis c.p.Il legislatore italiano, prestando attenzione alle nuove e frequenti forme di criminalità, ha sentito l’esigenza nel 2019 - seppur in ritardo rispetto ad altri legislatori europei - di rafforzare la tutela penale dei fenomeni di violenza domestica e di genere, approvando la legge 19 Luglio 2019 n. 69, più semplicemente nota come Codice Rosso. La ratio della legge, consistente nella modifica del codice penale e di procedura penale, è quella di tutelare in modo severo, ma soprattutto in tempi rapidi, le vittime (da qui l’espressione “codice rosso” nota nell’ambito dei trattamenti sanitari e indicante l’estrema urgenza con cui trattare un paziente arrivato in pronto soccorso in condizioni estremamente gravi). È proprio con il Codice Rosso che si è avuta l’introduzione della nuova fattispecie prevista dall’art. 612-ter c.p., rubricata “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”.2 - Cosa prevede l’art. 612-ter c.p.?La norma in questione punisce, precisamente con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito destinati a rimanere privati (ovvero senza il consenso delle persone rappresentate). Tale fattispecie presenta una disciplina complessa, articolata in due differenti ipotesi, accomunate dal medesimo trattamento sanzionatorio e disciplinate rispettivamente al comma 1 e al comma 2. Il discrimen fra le due ipotesi delittuose è costituito dalle modalità con cui il soggetto agente è entrato in possesso delle immagini, poi dallo stesso divulgate: al primo comma è prescritto il comportamento di chi ha contribuito alla realizzazione o ha comunque sottratto alla vittima il materiale sessualmente esplicito (il c.d. distributore originario); al secondo comma, invece, è descritta la condotta di chi ha ricevuto o acquisito il materiale in altro modo, ad esempio dalla vittima stessa o da persona vicina a quest’ultima, in occasione di un rapporto confidenziale o sentimentale. Con riferimento al secondo comma – id est il comportamento del c.d. distributore secondario – ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo del reato - a differenza dell’ipotesi prevista dal primo comma, integrata con il solo dolo generico - è necessaria la sussistenza del dolo specifico, vale a dire la volontà di arrecare un danno alla persona rappresentata. La previsione del dolo specifico, tuttavia, ha fatto sorgere qualche dubbio in ragione della difficoltà probatoria di dimostrare la volontà di recare nocumento. Infatti, il disposto normativo del secondo comma, non sembrerebbe in linea con la volontà del legislatore di tutelare in maniera efficace la vittima, dal momento che la carenza dell’elemento soggettivo richiesto escluderebbe la punibilità della condotta.3 - Le circostanze aggravanti e la procedibilitàIl comma 3 dell’art. 612-ter c.p. prevede un aggravamento di pena nei casi in cui ad agire sia un soggetto c.d. qualificato, cioè il coniuge (anche separato o divorziato) o una persona che è, o è stata, legata da relazione affettiva alla persona offesa, ovvero, nel caso in cui i fatti siano commessi mediante l’utilizzo di strumenti informatici o telematici (c.d. aggravante social). Secondo il comma 4, invece, la pena è aumentata da un terzo alla metà se vittima della condotta è una persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o una donna in stato di gravidanza (stato che deve esistere al momento della diffusione dei contenuti e non al momento della loro realizzazione).Ai sensi del quinto comma, il delitto è punito a querela della persona offesa. Sulla falsariga di quanto disposto dall’art. 612-bis c.p. , il termine per la proposizione della querela è di sei mesi e la remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede invece d'ufficio in due circostanze: nei casi di cui al quarto comma (le due aggravanti speciali in cui la vittima è “persona in condizione di inferiorità fisica o psichica” o “donna in stato di gravidanza”). La ratio è quella di prestare maggiore tutela alla persona offesa particolarmente debole;quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio.4 - La questione del consensoI contenuti diffusi, oggetto della condotta punita ex art. 612-ter c.p., possono essere ottenuti senza il consenso della vittima o con il consenso della stessa, nell’ambito di un rapporto confidenziale, sentimentale o comunque privato. In questo secondo caso, in particolare, il Revenge Porn può costituire una delle potenziali conseguenze negative di una forma più ampia di comunicazione nota come Sexting.Il Sexting è un neologismo utilizzato per indicare l’invio di messaggi, immagini o video sessualmente espliciti attraverso mezzi informatici. La non consensualità costituisce il nodo cruciale del problema, in quanto, l’intervento penale si giustifica proprio in virtù dell’esposizione non autorizzata di un corpo in circostanze di massima intimità. Spesso, infatti, sorge l’equivoco per il quale concedersi a una ripresa o uno scatto intimo, per la fruizione limitata alla coppia, possa poi giustificarne la successiva pubblicazione o, quantomeno, accettarne in modo tacito l’eventualità, cadendo nel c.d. victim blaming, ovvero quando la vittima viene colpevolizzata per le azioni del reo.Lo sforzo profuso dal legislatore nel prevedere questa nuova fattispecie di reato è sicuramente apprezzabile, tuttavia, la strada da percorrere è ancora lunga. Per quanto qui di interesse, nei primi mesi del 2020 ha destato particolare attenzione la piattaforma di messaggistica istantanea Telegram. Sulla piattaforma, infatti, si celano numerosi gruppi all’interno dei quali viene scambiato materiale di pornografia non consensuale e pedopornografia. Le numerose segnalazioni, provenienti anche da personaggi del mondo dello spettacolo e della politica, hanno dato vita ad un enorme indagine, ma la situazione continua ad essere complessa. Infatti, quando Telegram provvede alla chiusura di un gruppo, perché usato per diffondere contenuti pornografici, ne nasce immediatamente uno nuovo, di riserva. Se a febbraio 2020 i gruppi dediti alla condivisione in Italia di materiale di pornografia non consensuale erano “appena” 17, con poco più di un milione di utenti, soltanto tre mesi dopo, a maggio, quei numeri erano addirittura quasi raddoppiati (29 gruppi). Alla fine del 2020 i gruppi erano circa 90, per un totale di 6 milioni di utenti attivi.5 - A chi posso rivolgermi se scopro di essere vittima di Revenge Porn?La prima cosa da fare è denunciare immediatamente il fatto alle autorità competenti al fine di intervenire prontamente, così da frenare la diffusione del contenuto in maniera tempestiva. A tal fine, è possibile segnalare l’accaduto direttamente al Garante della privacy, rivolgersi ai Carabinieri per sporgere querela, o, ancor meglio, alla Polizia Postale e delle Telecomunicazioni. Vi è inoltre la possibilità di rivolgersi ad associazioni senza scopo di lucro, come Permesso Negato (https://www.permessonegato.it/) o Odiare ti costa (https://www.odiareticosta.it/), nate proprio per supportare chi subisce violenze ed odio sul web. Il servizio è disponibile 24h su 24h e offre alla vittima il supporto di personale specializzato, in grado di indicare la migliore strada da intraprendere per denunciare l’accaduto.Editor: dott.ssa Silvia Biondi

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La recidiva

Un istituto che trova ampia applicazione nell’ordinamento italiano e che pone conseguenti problemi applicativi è quello della recidiva. L’art. 99 del codice penale prevede la disciplina di tale istituto, sul quale – anche di recente – si è espressa più volte la Corte di Cassazione a Sezioni Unite. Vediamo insieme gli aspetti più importanti.Campo di applicazione e natura giuridica della recidivaI diversi tipi di recidivaI cd. effetti secondari della recidiva1 - Campo di applicazione e natura giuridica della recidivaL’art. 99 c.p. dispone che chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. Da ciò si desume che al fine di poter applicare la recidiva devono sussistere almeno due presupposti:a. il soggetto deve avere commesso un delitto non colposo, per il quale sia stato già condannato con sentenza passata in giudicato; e questo delitto si chiamerà reato fondante;b. dopo il passaggio in giudicato della prima condanna, il soggetto deve aver commesso un nuovo delitto non colposo, che si chiamerà reato espressivo. È a questo secondo reato che verrà applicata la recidiva. Tuttavia, è ormai pacifico in giurisprudenza che non sono sufficienti questi due soli presupposti, e che mai vi potrà essere un automatismo nell’applicazione della recidiva – non può essere conseguenza automatica della mera sussistenza di questi due presupposti. Il giudice, invero, dovrà sempre condurre una valutazione in concreto sul fatto di applicare o meno la recidiva, tale per cui si ritiene che debba sussistere un terzo presupposto:c. il reato espressivo deve palesare una maggiore consapevolezza e una maggiore pericolosità sociale dell’autore del reato.Se non vi è questa valutazione, o se comunque il reato espressivo non ha nulla a che vedere con il reato fondante, allora il giudice non potrà applicare la recidiva: in quanto la ricaduta non è sintomatica di una maggiore colpevolezza e non denota il soggetto autore del reato come maggiormente pericoloso.In merito alla natura giuridica della recidiva, si evidenzia che ad oggi è stata del tutto superata la tesi tradizionale secondo cui veniva classificata quale status. Tale tesi poneva l’accento sul fatto che la legge sembrava riferirsi sempre al recidivo quale soggetto, parlando sempre del “recidivo”.Oggi la tesi prevalente ritiene che si tratti di una circostanza aggravante del reato, e ciò si desume non solo dall’art. 99 c.p., ma anche da altre disposizioni come l’art. 69 c.p., che disciplina il bilanciamento tra circostanze, e l’art. 70 c.p., che distingue tra circostanze oggettive e soggettive, ed entrambe le disposizioni citano la recidiva.Da tale classificazione come circostanza aggravante derivano importanti conseguenze, tra le più importanti vi è quella per la quale anche la recidiva deve soggiacere alle normali regole in materia di concorso di circostanze (artt. 63 e ss. c.p.), come sottolineato anche dalle pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite. Una prima sentenza del 2011 ha evidenziato che l’art. 63 co. 4 c.p. sul concorso tra circostanze ad effetto speciale si applica anche alla recidiva; e una seconda sentenza del 2021 ha ribadito che la recidiva è una circostanza, ed è circostanza ad effetto speciale (tranne che nel comma 1), quindi deve trovare applicazione anche la disciplina ex art. 649 bis c.p. sul regime di procedibilità d’ufficio.2 - I diversi tipi di recidivaL’art. 99 c.p. prevede diversi tipi di recidiva.Il primo comma prevede la recidiva semplice, che sussiste nel momento in cui un soggetto commette un qualsiasi delitto non colposo dopo essere stato giudicato con sentenza passata in giudicato per un precedente delitto non colposo. In questo caso è previsto l’aumento di un terzo della pena.Il secondo comma prevede la recidiva monoaggravata, che ricorre o quando il reato espressivo (quindi il secondo delitto) è della stessa indole del primo; o è stato commesso entro 5 anni dalla precedente condanna; o, ancora, è stato commesso nel corso dell’esecuzione della pena. A fronte di tale circostanza aggravante il legislatore prevede un aumento della pena fino alla metà.Il terzo comma disciplina la recidiva pluriaggravata, la quale prevede che ricorrano due o più circostanze del secondo comma; quindi ad es. il reato espressivo sia contemporaneamente della stessa indole del primo e sia stato commesso nei cinque anni dalla precedente condanna. L’aumento di pena in questo caso è della metà.Il quarto comma prevede la recidiva reiterata, che sussiste nel momento in cui un soggetto già dichiarato recidivo commetta un altro delitto non colposo. In questo caso l’aumento di pena è della metà nel caso di cui al primo comma, e di due terzi negli altri casi.Infine, il comma 5 prevedeva originariamente una forma di recidiva obbligatoria. Oggi tale ipotesi di obbligatorietà è stata espunta dall’ordinamento, perché considerata incostituzionale dalla Corte in quanto del tutto irragionevole: si applicava a prescindere dal reato fondante, e teneva conto del solo reato espressivo, il quale doveva rientrare in un catalogo del tutto eterogeneo ex art. 407 c.p.p. Nella disciplina attuale l’unica obbligatorietà concerne il quantum di pena, e non anche la valutazione sull’an, quindi la valutazione in merito alla sussistenza o meno della recidiva.3 - Gli effetti secondari della recidivaLa legge penale ricollega delle conseguenze pregiudizievoli ulteriori al soggetto che è stato dichiarato recidivo. Infatti, non si ha il solo effetto diretto dell’incremento di pena, ma si hanno anche ulteriori effetti, tra cui, una maggiore difficoltà nel riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche (art. 62 bis co. 2 bis c.p.); un limite minimo di aumento della pena nel caso di reato continuato commesso dal recidivo reiterato (art. 81 co. 4 c.p.); un allungamento del termine di prescrizione (art. 157 c.p.); una maggiore limitazione in caso di amnistia e indulto (artt. 151 co. 5 e 171 co. 3 c.p.).La Corte di Cassazione a Sezioni Unite si è occupata più volte del campo di applicazione di tali effetti pregiudizievoli ulteriori. È pacifico che se il giudice non ha proprio applicato la recidiva, perché ha ritenuto che tra reato fondante e reato espressivo non vi era alcun collegamento, allora non si verificherà né l’effetto principale dell’aumento di pena, né gli effetti secondari.Se, invece, ha applicato la recidiva perché sussiste un collegamento tra i due reati, allora si produrranno anche gli effetti secondari, oltre all’aumento di pena. Il caso problematico è quello del concorso eterogeneo di circostanze, cioè il caso in cui il fatto di reato è connotato sia da circostanze attenuanti sia da circostanze aggravanti, quali la recidiva. Il giudice dovrà operare il giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p. alla luce del quale la circostanza aggravante della recidiva potrà essere considerata prevalente, equivalente o subvalente rispetto alle attenuanti.Nel caso in cui risulti prevalente la recidiva, è pacifico che si produrranno gli effetti secondari oltre all’effetto principale dell’aumento di pena.Se, invece, la recidiva risulta equivalente rispetto alle attenuanti, una prima tesi ha sostenuto che vi sia stata una elisione della stessa, a fronte della quale è scomparsa, e non essendoci stato un aumento di pena non possono esservi neanche gli effetti secondari. Le Sezioni Unite nel 2010, diversamente, hanno sostenuto che, anche se apparentemente scomparsa, in realtà il giudice ha ritenuto esistente la recidiva, perché altrimenti non avrebbe potuto fare il giudizio di bilanciamento. Quindi anche in caso di equivalenza la recidiva è da ritenersi applicata, e quindi trovano applicazione anche le norme sugli effetti secondari.Infine, nel caso in cui la recidiva venga ritenuta subvalente rispetto alle attenuanti, sono state sostenute due tesi. Una prima tesi, accolta dalle Sezioni Unite nel 2021, ritiene che anche in questo caso la recidiva è da ritenersi applicata e di conseguenza anche tutti gli effetti secondari troveranno applicazione. Una seconda tesi, accolta da altre Sezioni Unite nel 2018, ritiene invece che solo nel caso in cui sia espressamente previsto dalla legge anche in caso di subvalenza dovranno applicarsi gli effetti secondari, come avviene per la disciplina della prescrizione (artt. 157 e 161 c.p. che ritengono comunque esistente la recidiva, anche se subvalente), e non invece negli altri casi in cui non esiste una norma specifica.Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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