Le insidie stradali

Il principio di autodeterminazione al trattamento sanitario

Quando si parla di consenso alle cure del paziente, s’intende una manifestazione di volontà con connotati e modalità precise e fissate dalla legge. La violazione del consenso da parte del medico si realizza sia nel caso di assoluta mancanza di consenso, come anche in presenza di vizi nel procedimento di acquisizione dello stesso. Il processo informativo, infatti, è il requisito fondamentale e strumentale alla garanzia della libera e consapevole approvazione del paziente alla proposta terapeutica, il quale può anche incontrare dei limiti, seppur sempre fissati dalla legge.Esempio concreto di ciò è quanto accaduto a Modena in occasione del ricovero di un bambino con un grave problema cardiaco, il quale, secondo i genitori, poteva essere operato dalla struttura sanitaria solo a condizione che fosse adoperato sangue da persone non vaccinate contro il coronavirus, nel caso in cui si fosse resa necessaria una trasfusione. La situazione che ne è scaturita offre l’opportunità di una riflessione sul sottile equilibrio che si viene a creare tra il diritto, costituzionalmente garantito, della libertà di autodeterminarsi nei vari trattamenti sanitari e il rifiuto da parte del titolare o da chi ne fa le veci dal quale ne può scaturire il pericolo per l’incolumità delle persone coinvolte.La riflessione che ci apprestiamo a proporre richiede inizialmente un’analisi degli aspetti normativi salienti che risultano propedeutici alle conclusioni proposte.Cosa s’intende per consenso al trattamentoQuali sono gli obblighi informativi a carico del medico?Specificità e personalizzazione dell’informazione da richiedereIl caso del bambino di Modena, fino a che punto può spingersi il principio di autodeterminazione?1 - Cosa s’intende per consenso al trattamento.A monte della prestazione del consenso vi è il processo informativo. Infatti, in una relazione terapeutica improntata al principio di parità tra le parti risulta determinante adottare meccanismi voltia contrastare le cc.dd. asimmetrie informative, intese come le differenze conoscitive tra medico e paziente, le quali raffigurano una turbativa della libertà decisionale di quest’ultimo. La comunicazione ed il dialogo, lo scambio di informazioni tra il medico ed il paziente, dunque, è condizione preliminare, necessaria ed ineliminabile affinché la scelta terapeutica sia consapevole e il diritto all’autodeterminazione sia effettivamente garantito.Infatti il paziente subisce una lesione del suo diritto di autodeterminarsi anche quando, pur in presenza di consenso, questo non sia stato preceduto da una adeguata e completa informazione sanitaria. Il presupposto fondamentale dell’informazione, quale elemento necessario per una corretta formazione della volontà del paziente, è stata riconosciuta negli ultimi decenni. In particolar modo ricordiamo la presa di posizione del Comitato Nazionale per la Bioetica che, nel 1992, ha affermato che il diritto all’informazione deve essere finalizzato a porre il paziente in grado di autodeterminarsi e di poter prendere decisioni consapevoli in ambito sanitario.Da qui, anche a seguito dei molteplici interventi di dottrina e giurisprudenza, si è giunti successivamente alla nuova normativa dettata dalla L. n. 219/2017 che presenta le norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, in cui gli obblighi informativi a carico del medico sono stati regolati in maniera dettagliata con un’analisi completa della disciplina stessa.2 - Quali sono gli obblighi informativi a carico del medico?Il processo informativo che utile e valido volto all’acquisizione del consenso del paziente, prevede molteplici punti da affrontare, laddove quello più importante è quello relativo all’oggetto e quindi il contenuto dell’informazione. L’operatore sanitario, infatti, deve procedere al compimento di più obblighi informativi allo scopo di rendere edotto il paziente sulle sue condizioni di salute.In primo luogo, vi è la diagnosi. Questa consta dell’individuazione della malattia, di tutte le caratteristiche della stessa, anche in merito alla localizzazione e alla natura e rappresenta il primo momento, fondamentale dell’informazione al paziente, il quale ha il pieno diritto di conoscere il proprio stato di salute. A seguito della diagnosi vi è la prognosi e in questo caso l’operazione da effettuare per il sanitario è differente perché si tratta del giudizio di previsione probabilistico circa il decorso e l’esito della malattia. Questo giudizio risulta fondamentale in quanto, permette di mettere il paziente al corrente dell’andamento della propria malattia, permettendogli di scegliere in modo informato sulla propria scelta terapeutica con cognizione di causa. Tra la diagnosi e della prognosi potrebbe esserci l’accertamento diagnostico che il medico intende porre in atto. Infatti in questa fase il medico deve indicare al paziente l’intervento che egli ritiene più opportuno da realizzare, configurando la reale proposta terapeutica a cui seguirà il possibile assenso o dissenso del paziente.Altro presupposto centrale dell’accertamento diagnostico è quello relativo al fatto che il medico deve informare il paziente relativamente ai i benefici e i rischi derivanti dall’intervento indicato. In questo caso il medico prospetterà un eventuale risultato dell’accertamento fatto, comunicando le probabilità di successo o di fallimento dell’intervento, nonché le eventuali e concomitanti ulteriori conseguenze derivanti dall’intervento.Ma l’ulteriore domanda è quella in merito ai rischi che deve presentare il medico rispetto all’intervento programmato o da eseguire. Ciò sicuramente dipende dal tipo di intervento, dall’invasività dello stesso ma anche dalla complessità o normalità del caso prospettato.In genere, si ritiene che quanto più l’intervento sia complesso o rilevante dal punto di visto dell’integrità psico-fisica del paziente, tanto più il medico dovrà rendere un quadro dei rischi più completo possibile, rappresentando al soggetto cui si richiede il consenso anche le eventuali complicanze, gli effetti collaterali e le problematiche che possono intervenire sul post-intervento, anche quelle più isolate ed insolite. Da quanto detto ne può discendere il rifiuto del paziente e quindi il dissenso. Il paziente ha il pieno diritto di autodeterminarsi e quindi anche di rifiutare le singole o tutte le cure prospettate e queste sue decisioni devono essere ben ponderate e quindi il medico dovrà prospettare in modo completo ed esaustivo le possibili conseguenze del rifiuto.Proprio per tal motivo il medico non si dovrà limitare nel fornire le informazioni, proponendo soltanto una singola cura e le possibili conseguenze della stessa, ma dovrà fornire varie e diverse cure prospettabili per il caso concreto, se esistenti. Dunque, l’informazione al trattamento comprenderà tutte le diverse valutazioni mediche con gli i rischi e benefici che ne derivano. In ogni caso, anche se il paziente ha inizialmente dichiarato il proprio consenso all’operazione sanitaria prospettata dal medico, potrà, in qualsiasi momento, revocare il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento, come accade per la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, quindi anche in caso di interventi salva-vita.3 - Specificità e personalizzazione dell’informazione da richiedereDopo aver prospettato il contenuto dell’informazione medica, si deve sottolineare come non sia possibile determinare in via generale e astratta il puntuale e identico contenuto dei doveri informativi, tale da poter formare e creare un regime informativo valevole sempre ed in qualsiasi tipo di circostanza per ogni tipo di intervento medico. Infatti, non è possibile avere un unico livello di informazione, in quanto l’informazione assume connotati diversi e cangianti a seconda del tipo di intervento che si prospetta.Vi sono notevoli differenze perché nel caso in cui si sia in presenza di un semplice accertamento diagnostico o di una ordinaria visita medica, l’oggetto dell’informazione sarà basico e routinario, in quanto la situazione fattuale non presenta problemi relativi al calcolo rischi e benefici del trattamento o quello della rappresentazione di diagnosi e prognosi. Così come anche nel caso in cui si sia in presenza di accertamenti quotidiani, a seguito di una cura già prospettata e avviata dal paziente con il medico curante. In questo caso, trattandosi di una prestazione sanitaria ripetitività, ma anche eseguita su una pluralità di altri pazienti, nel caso in cui siano anche significativamente poco incidenti sulle condizioni psico-fisiche del paziente, in merito anche agli eventuali rischi ricadenti sullo stesso, l’attività d’informazione al trattamento richiederà un’attività meno intensa e specifica.A contrario, nel caso in cui il trattamento e le informazioni da rendere dovessero andare oltre la terapia, realizzando scopi diversi da quello della semplice guarigione dallo stato patologico, l’informazione allora avrà caratteri ancora sempre più specifici, dovendo completarsi ed integrarsi con contenuti atti a rendere l’informativa utile e completa. Per quanto riguarda le modalità dell’informazione, fondamentale è il linguaggio usato dal medico.Si ritiene che il linguaggio debba essere quanto più chiaro possibile, rispetto anche al livello culturale e la conoscenza e comprensione del paziente.Il medico deve fornire al paziente le conoscenze atte ed in grado di permettergli di percepire e accettare con piena consapevolezza le cure alle quali sottoporsi.Il dialogo non si deve arrestare al solo contenuto delle informazioni date dal medico ma si deve analizzare con cura il dialogo fra le parti. Ciò, quindi, implica che l’informazione non sia univoca ma deve consistere in una cooperazione fra le parti, quindi, in una conversazione fra le parti. Il paziente deve avere la possibilità di esprimere i suoi dubbi e le sue incertezze, al fine di poter ottenere maggiori informazioni sul proprio trattamento. È necessario che l’informazione sia anche personalizzata. Questa, infatti, dovrà essere regolata e proporzionata alla particolare situazione del paziente, risulta fondamentale che il medico conosca le condizioni del paziente, la sua situazione personale, familiare, lavorativa e relazionale, ma anche le sue esigenze e aspettative terapeutiche. L’informazione dovrà essere sempre onesta e veritiera, il medico deve utilizzare un linguaggio non traumatizzante e quindi usare sempre la massima sincerità e accortezza e, in caso di prognosi infausta, lasciare spazio, ove possibile, ad un margine di speranza per il paziente, in modo che quest’ultimo si possa autodeterminare in modo chiaro e libero da condizionamenti esterni. 4 - Il caso del bambino di Modena, fino a che punto può spingersi il principio di autodeterminazione?Il caso avvenuto a Modena, nel febbraio del 2022, ha avuto notevole risalto mediatico in tutta Italia. Trattasi del caso di un bambino di due anni, ricoverato all’ospedale Sant’Orsola di Bologna, il quale necessitava con urgenza di un intervento chirurgico al cuore che a causa delle resistenze dei genitori, i quali si sono dichiarati contro alla trasfusione del sangue al piccolo da parte di donatori vaccinati al virus covid-19, ha comportato il serio rischio di poter procurare danni ingenti alla salute del bambino se non addirittura, condurlo alla morte.In questo caso si è di fronte allo scontro di due diritti fondamentali all’interno dell’ordinamento italiano. Da un lato, il diritto alla salute, diritto costituzionalmente garantito ex. art. 32; il cui portatore primario è il bambino di due anni che come documentato dai vertici medici dell’ospedale, necessità dell’intervento chirurgico programmato, e che lo stesso “non sia rinviabile"; occorrendo "procedere con urgenza al ricovero e all’intervento". Dall’altro lato, invece, vi è il diritto alla libera autodeterminazione al trattamento, unitamente al diritto alla libera professione della propria religione, in quanto oltre al timore del “sangue infetto”, come definito dai genitori del bambino, venivano addotte anche motivazioni religiose, le quali contrastano con l’eventuale donazione di sangue da parte di soggetti vaccinati. Tali motivazioni religiose si rinvengono sul presupposto per cui i genitori non accettano che al piccolo venga somministrato sangue di persone vaccinate con sieri che utilizzerebbero in fase sperimentale e/o di produzione cellule umane ricavate da feti abortiti volontariamente.A seguito della notizia ricevuta dall’ospedale, la Procura per i minorenni aveva presentato ricorso. Il tribunale oltre a sospendere in via provvisoria la potestà genitoriale alla madre e al padre, ha nominato curatore speciale la direttrice del policlinico.In questo caso, si è proceduto, come avviene normalmente in questi casi, ad un bilanciamento di interessi tra diritti costituzionalmente tutelati come quello alla salute da un lato e quello all’autodeterminazione e religioso dall’altro e tocca all’interprete, in questo caso il giudice, valutare nel caso concreto, quale interesse sia preminente a seguito del bilanciamento effettuato.Il giudice tutelare di Modena, sentite le ragioni del policlinico Sant'Orsola sulla necessità dell'intervento e sulla sicurezza del sangue, non risultando alcuna diversa ragione per temere, in caso di trasfusione di sangue da parte di soggetti vaccinati, ha ritenuto opportuno, tutelando in prima battuta la salute del bambino, dare l’assenso per il procedersi dell’operazione e della trasfusione del sangue.Nel caso in esame, l’interprete ha valutato sulla base di una serie di fattori, tra cui l’interesse preminente del minore, l’urgenza del trattamento terapeutico e l’infondatezza scientifica delle motivazioni avanzate dai genitori del minore che, valutate nel loro insieme, hanno permesso di legittimare la correttezza del trattamento sanitario ma allo stesso tempo, l’insussistenza delle rimostranze effettuate dai genitori.Più in generale, si può affermare che in caso di paziente in età adulta, il principio dell'autodeterminazione è decisivo in virtù dell’art. 32 della Costituzione, la quale impone che: "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".Per quanto riguarda i minori l'approccio è diverso. Nonostante in passato si fosse trovato un accordo in merito alla "Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati", che nel caso in cui non ci fosse stata una circostanza di urgenza e in uno stato di necessità, doveva essere una commissione di medici, tra i quali rappresentativi della professione religiosa in contrasto con il trattamento, a valutare il caso concreto, a considerare se esistessero possibilità di autotrasfusione o di tecniche medico-chirurgiche alternative e, infine, a decidere a maggioranza. La proposta, però, non è stata accolta, da parte della commissione redigente la norma.In ogni caso, oltre all’urgenza che caratterizzava la situazione in esame, la quale ha dato una spinta ulteriore per autorizzare l’ospedale, in caso di conflitto irrisolto tra genitori e autorità sanitarie si affida la decisione alla Procura presso il Tribunale dei minorenni. Questa, sospendendo temporaneamente la responsabilità genitoriale, dispone un provvedimento basato in via esclusiva su criteri medico-scientifici. Si può affermare che quanto è avvenuto per la vicenda del bambino di Modena, rientra nel corretto uso dei poteri del giudice relativamente al bilanciamento degli interessi e diritti costituzionalmente garantiti, come quello all’autodeterminazione e al trattamento sanitario.Editor: dott. Giuseppe Sferrazzo

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La tutela cautelare nelle more dell’udienza presidenziale di separazione

Il tema della tutela cautelare d’urgenza, richiesta e ottenuta prima dell’udienza presidenziale di separazione e divorzio o dell’udienza di comparizione nei giudizi camerali, è sovente affrontato da dottrina e giurisprudenza familiarista. Sul punto, si riscontrano due visioni divergenti sull’ammissibilità del ricorso ex art. 700 cpc nel processo di famiglia, data l’esistenza di strumenti tipici della materia, quali i provvedimenti provvisori e urgenti ex art. 708 cpc, gli ordini di protezione ex 736 bis cpc e i rimedi monitori e risarcitori ex 709 ter cpc. Peraltro, la natura cautelare di tali istituti è a sua volta oggetto di dibattito. Ad ogni modo, è consistente la giurisprudenza che ammette una generica tutela cautelare prima dell’udienza presidenziale, a prescindere da questioni di nomen juris. Ugualmente, non mancano provvedimenti di sequestro conservativo ex art. 671 cpc o giudiziario ex art. 670 cpc adottati dal giudice della crisi familiare. Tali arresti sono fondati, principalmente, sulla necessità di tutelare il supremo interesse del minore da pregiudizi gravi e imminenti, che non possono attendere l’ordinanza presidenziale ex art. 708 cpc o altri rimedi tipici. Alcune pronunce estendono tale esigenza dal minore al genitore più “debole” da un punto di vista economico, ovvero vittima di violenza intrafamiliare. Il presente articolo si ripropone si tratteggiare il profilo della tutela cautelare in fase presidenziale, analizzando alcune pronunce emblematiche e il loro rapporto con i futuri strumenti di diritto positivo previsti dalla riforma del processo civile ex DLgs 149/2022.Pubblicato su Salvis Juribus (ISSN 2464-9775) il 21.12.2022. Clicca qui per leggere l'articolo 

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Il rapporto tra la clausola "salvo approvazione mutuo" e la provvigione dell'agente immobiliare.

Un'importante problematica che spesso coinvolge gli acquirenti degli immobili e gli operatori del settore è rappresentata dal diritto dell'agente immobiliare alla provvigione in presenza di clausole cd. "salvo approvazione mutuo", nell'ipotesi in cui il mutuo non dovesse poi essere concesso.A tal fine è di fondamentale importanza individuare la tipologia di clausola inserita nella proposta di acquisto, potendo essere una clausola "sospensiva" o "risolutiva" degli effetti della proposta stessa.In presenza di una clausola sospensiva: gli effetti della proposta restano sospesi fino all'approvazione del mutuo per cui, anche qualora questa dovesse essere accettata dalla controparte contrattuale, non sarà produttiva di effetti e di conseguenza il diritto alla provvigione non si potrà considerare maturato. In presenza di una clausola risolutiva: la proposta una volta accettata produce integralmente i propri effetti, per cui, il diritto alla provvigione dell'agente sorge già con l'accettazione delle proposta da parte del venditore (salvo diverso accordo tra le parti), per cui l'evento che porta alla risoluzione della proposta (come ad esempio la mancata approvazione del mutuo) non fa venir meno il diritto dell'agente al proprio compenso.A prescindere dalla presenza di una clausola sospensiva o risolutiva (come potrebbe essere la clausola "salvo approvazione mutuo"), l'art. 1757 c.c. prevede che il mediatore ha comunque diritto alla provvigione anche se l'accordo tra le parti fosse annullato o rescisso, se il mediatore non conosceva la causa invalidante. Tendenzialmente invece la nullità dell'accordo tra acquirente e venditore è in grado di travolgere anche la provvigione dell'agente.Avv. Ruggiero GorgoglioneWR Milano Avvocatiwww.wrmilanoavvocati.comwravvocati@gmail.com+393397007006

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Collocamento del minore e atteggiamento iperprotettivo della madre

L’art. 337-ter c.c. stabilisce che il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, i quali esercitano congiuntamente la responsabilità genitoriale. Questo articolo disciplina l'affidamento e i provvedimenti relativi ai figli in caso di separazione, scioglimento o annullamento del matrimonio, ponendo l'interesse morale e materiale del minore al centro di ogni decisione.L’affidamento, come noto, viene deciso nel supremo interesse del minore, tentando di ridurre al massimo i disagi derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare, in base ad un “un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore (Cass. 19323/2020, Cass. 14728/2016, Cass. 18817/2015, Cass. 14480/2006)”, ed al fine di assicurare il migliore sviluppo della personalità dei figli. Ne deriva, per forza di cose, che si instauri nel relativo procedimento giudiziale una sorta di “comparazione” fra le figure genitoriali, tenendo presente esclusivamente l’interesse morale e materiale dei figli, ed al solo fine di individuare la soluzione che rappresenti davvero il “child’s best interest”. L’esperienza insegna che, solitamente, tale processo culmina con l’affidamento dei figli alla madre, ma bisogna fare attenzione a non trasformare una constatazione statistica in un automatismo valido sempre e comunque.Quid iuris se, però, la madre assume atteggiamenti caratterizzati da diversi elementi di criticità? Al riguardo, gli Ermellini (Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n. 3465 del 07/02/2024) hanno fornito una risposta condivisibile in toto. Ed invero, la Cassazione ha respinto il ricorso di una madre che aveva perso il collocamento del figlio, ormai stabilizzatosi presso il padre, a causa del rapporto simbiotico madre/figlio. Il Giudice di prime cure aveva evidenziato che il minore mostrava gravi segni di alterazione ed intolleranza verso il padre, dovuti alla relazione simbiotica con la madre. Tale atteggiamento iperprotettivo, secondo il Tribunale di Catania, avrebbe impedito un equilibrato sviluppo del minore e, pertanto, collocava quest’ultimo presso il padre. Tale giudizio veniva, poi, condiviso anche nel prosieguo del giudizio, dove veniva sottolineato come il padre non avesse adottato atteggiamenti duri e rigidi di fronte al rifiuto del figlio nei suoi confronti e, dall’altra, come non si fossero mai verificati specifici e comprovati episodi pregiudizievoli durante la permanenza del figlio con il padre.La vicenda finiva, ovviamente, nelle mani della Suprema Corte, dove venivano nuovamente evidenziati quei profili di criticità della figura materna, caratterizzati da un'iperprotezione e da un comportamento regressivo e non orientato all'autonomia, oltre a una conflittualità marcata nei confronti del coniuge e a un approccio educativo inadeguato. Invece, veniva riconosciuto in capo al padre un approccio flessibile e non oltranzista, nonostante le ritrosie manifestate dal figlio. Tali dati,emersi nel giudizio di merito e che avevano motivato la decisione del Giudice di prime cure, rendevano il verdetto corretto. Infatti, ribadivano gli Ermellini, il criterio fondamentale a cui il Giudice deve attenersi nell'adottare i provvedimenti relativi alla prole, è costituito dall'𝐞𝐬𝐜𝐥𝐮𝐬𝐢𝐯𝐨 𝐢𝐧𝐭𝐞𝐫𝐞𝐬𝐬𝐞 𝐦𝐨𝐫𝐚𝐥𝐞 𝐞 𝐦𝐚𝐭𝐞𝐫𝐢𝐚𝐥𝐞 𝐝𝐞𝐢 𝐟𝐢𝐠𝐥𝐢, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore. Secondo la Suprema Corte, pertanto, il collocamento del minore presso il padre era stato correttamente stabilito dai giudici di merito, in quanto la relazione con la madre non aveva permesso al minore di raggiungere le autonomie ed il controllo regolativo di sé stesso che sarebbe stato auspicabile per la sua età. Ed infatti il collocamento presso il padre era stato ritenuto “l'unico modo idoneo ad assicurare il corretto sviluppo del minore e la soluzione migliore per il minore", come emergeva dalle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio. Tale scelta appariva, in definitiva, condivisibile, “al fine di evitare che il protrarsi della collocazione presso la madre e delle precedenti abitudini di vita arrecassero un pregiudizio irreparabile al minore, in ragione degli accertamenti compiuti nel corso delle indagini peritali”. La sentenza è totalmente condivisibile, in quanto ribadisce ancora una volta che non esiste nessun automatismo nell’affidamento della prole alla madre e che, al contrario, l’unico faro da seguire in tali difficili decisioni è e rimane il “child’s best interest”. Un altro passo verso la rimozione di quella maternal preference che alcune voci della dottrina identificano come una costante del nostro diritto di famiglia e che, invece, va opportunamente interpretata ed adattata.

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