Contratti bancari: a quale tasso prestare attenzione.

Adozione internazionale

o Studio Legale Lamanna Di Salvo si occupa da anni di problematiche di diritto di famiglia inerenti separazione, divorzio, sottrazione di minori, adozione nazionale e internazionale, affidamento. Nell'esecuzione degli incarichi affidatici prestiamo particolare attenzione alla tutela dei minori, che sono proprio i soggetti più deboli, i cui diritti - pur sulla carta indiscutibilmente riconosciuti a livello nazionale e internazionale - vengono spesso messi in secondo piano nelle vicende patologiche del rapporto coniugale. Oggi vogliamo dedicare particolare attenzione all'adozione internazionale, intesa come lo strumento volto a dare una nuova famiglia al minore a cui manchi in via definitiva il sostegno da parte della famiglia di origine e che, pertanto, si trovi in stato di abbandono. La Legge n° 184/1983 regola anche sia l'adozione nazionale che quella di minori stranieri e residenti all'estero. I requisiti per l'adozione internazionale sono gli stessi previsti per l'adozione nazionale, e sono previsti dall'art. 6 della legge 184/83 (come modificata dalla legge 149/2001) L'adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni, o per un numero inferiore di anni se i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, e ciò sia accertato dal tribunale per i minorenni. Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione personale neppure di fatto. L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l'età dell'adottando, con la possibilità di deroga in caso di danno grave per il minore. Non è preclusa l'adozione quando il limite massimo di età degli adottanti sia superato da uno solo di essi in misura non superiore a dieci anni.I predetti limiti di età possono essere derogati nell’interesse del minore o dei minori nell’ipotesi di adozione di più fratelli. Tutte le coppie che intendono iniziare un percorso di adozione internazionale devono presentare la dichiarazione di disponibilità al Tribunale dei Minori del circondario in cui risiedono e successivamente richiedere che lo stesso dichiari la loro idoneità all’adozione. Successivamente, i servizi sociali di competenza eseguono una serie di accertamenti sulla cui base il Tribunale pronuncerà un Decreto che attesta l’idoneità o l’inidoneità. Il Tribunale, dopo aver ricevuto le valutazione del servizio sociale, provvederà ad emettere il decreto di idoneità o meno all’adozione internazionale. Entro un anno dalla pronuncia del decreto di idoneità i richiedenti devono rivolgersi ad un ente autorizzato dalla commissione per le adozioni internazionali il quale metterà in contatto gli adottanti con il minore straniero. La Commissione, in particolare, provvede a comunicare l’emissione dell’autorizzazione all’ingresso in Italia agli uffici consolari del luogo. Sono tali Uffici Consolari a rilasciare materialmente il visto d’ingresso per adozione. Il Tribunale per i Minorenni, in seguito, dichiara efficace in Italia il provvedimento di adozione pronunciato all'estero e ne ordina la trascrizione nei registri dello stato civile Invece, nel caso in cui il provvedimento straniero, anziché disporre direttamente l’adozione, disponga l'affidamento a scopo di adozione, sarà necessario che il Tribunale per i Minorenni dichiari efficace l’affidamento a scopo adottivo in Italia. In tale ultima ipotesi, l’adozione si perfezionerà in Italia all’esito positivo del periodo di affidamento preadottivo e sarà il Tribunale per i Minorenni a decidere con Decreto l’adozione, provvedendo ad ordinarne la trascrizione nei registri dello stato civile.

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Eredità Digitale

La miriade di informazioni che ogni giorno lasciamo in questo mondo online forma la nostra identità digitale. Profili social, contenuti multimediali, messaggi di posta elettronica: tutto ciò che fine fa alla nostra morte? I dati personali-digitali non muoiono con l’interessato ed allora, in assenza di una efficiente regolamentazione, nascono nuove soluzioni operative.1. Cos’è l’eredità digitale?2. Cosa prevedono alcune piattaforme online.3. In che modo posso disporne?1 - Cos’è l’eredità digitale?Non esiste una legislazione specifica in materia dalla quale poter prendere in prestito una definizione, tuttavia, possiamo definire l’eredità digitale come la trasmissione a soggetti terzi del nostro patrimonio digitale. Intendiamo per “patrimonio digitale” l’insieme di tutti i rapporti giuridici e beni, con o senza valore economico, presenti o su un supporto elettronico o conservati su server remoti, accessibili solo online mediante apposite credenziali, riferibili alla cd. identità digitale. Fanno quindi parte dell’eredità digitale non solo i dispositivi fisici (come hard disk e chiavi usb) ma, ad esempio, i profili dei social network, l’online-banking, la posta elettronica, le chat, gli spazi di archiviazione, i file multimediali, le licenze software e le criptovalute. 2 - Cosa prevedono alcune piattaforme online. Alcuni social come Facebook ed Instagram danno la possibilità a ciascun utente di scegliere che l’account venga eliminato in modo permanente al proprio decesso. Facebook, in assenza di indicazioni, provvede a convertire i profili social in account commemorativi che “permettono ad amici e familiari di raccogliere e condividere ricordi di una persona che è venuta a mancare” e dal 2018 permette di individuare un “contatto erede”, ossia la designazione di un soggetto al quale viene concesso di accedere e gestire, con alcuni limiti, l’account del de cuius.Altro discorso è possibile fare per i servizi di posta elettronica, i quali hanno politiche molto diverse tra loro. Ad esempio, Google offre ai propri utenti la facoltà di stabilire chi, alla propria morte, potrà avere accesso alla casella di posta elettronica oppure che la stessa venga cancellata, o, in assenza di indicazioni, impone la collaborazione con gli stretti congiunti circa la destinazione dell’account, tutelando il diritto alla riservatezza. Ancora, Yahoo, stabilisce l’automatica cancellazione della casella di posta alla notizia della morte del titolare, così imponendo una sorta di non-trasferibilità del patrimonio digitale. 3 - In che modo posso disporne?Come detto, in Italia non esiste una legislazione in materia di successione nel patrimonio digitale ed, inoltre, i “dati personali” di soggetti deceduti non rientrano neppure nell’ambito di applicazione del Regolamento Europeo in materia di dati personali n. 2016/679. Ad oggi, l’unico riferimento normativo sul tema è l’art. art. 2-terdecies del Codice Privacy (d. lgs. 196/2003), il quale stabilisce che i diritti “riferiti ai dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell'interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione” e che l'esercizio dei predetti diritti non è ammesso nei casi previsti dalla legge o allorquando “l'interessato lo ha espressamente vietato con dichiarazione scritta presentata al titolare del trattamento o a quest'ultimo comunicata”. Pertanto, in assenza di un'armonizzazione comunitaria del mercato unico “digitale” e in difetto di un’opportuna legislazione nazionale, la soluzione migliore per tutelare il proprio patrimonio digitale appare essere il testamento. Infatti - oltre ad informarsi sulle regole stabilite da ciascun servizio digitale utilizzato - attraverso il testamento è possibile assegnare le credenziali di accesso di server e piattaforme a chi crediamo possa farne buon uso oppure conferire a persone fidate l’incarico di gestire, secondo precise istruzioni, la propria eredità digitale (si parla in quest’ultimo caso di “mandato post mortem”). Se sei interessato al tema leggi anche “Il diritto all’oblio”.Editor: Dott.ssa Flavia Carrubba

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Il contratto di intermediazione finanziaria e il caso della nullità selettiva

Il contratto di intermediazione finanziaria è quel contratto che permette di investire il proprio denaro per mezzo di strumenti finanziari, avvalendosi degli esperti di una banca o di una società di intermediazione. Una banca o un intermediario finanziario, infatti, deve obbligatoriamente proporre un contratto al proprio cliente così da iniziare a proporre soluzioni di investimento. È evidente, dunque, che si tratta di un contratto diffuso in particolare tra i soggetti investitori, ma che al contempo è stato oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali date le sue peculiarità.Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderIl contratto monofirmaIl problema della nullità selettiva1 - Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziariaIl contratto di intermediazione finanziaria è il contratto intercorrente tra intermediario e cliente, finalizzato ad effettuare investimenti nel mercato finanziario. È anche definito come “contratto-quadro”, proprio perché è quello che consente di concludere altri contratti di investimento specifici, sottoposti al primo.Tale peculiare struttura ha posto un primo problema riguardante proprio la natura giuridica da riconoscere al contratto in esame. Secondo una prima ricostruzione si tratta di un contratto cornice, cioè un contratto normativo volto a disciplinare i successivi contratti di investimento. Il contratto quadro, infatti, regola preventivamente il contenuto e le condizioni alle quali saranno effettuati i successivi singoli investimenti, che a loro volta saranno altri negozi giuridici, altri contratti.Tale ricostruzione consente di valorizzare l’autonomia decisionale del cliente: i singoli investimenti, avendo natura contrattuale, rientrano nella categoria dei negozi giuridici; categoria che valorizza le scelte autonome delle parti.Secondo una tesi minoritaria, invece, il contratto quadro è assimilabile al mandato; mentre i singoli ordini di investimento sarebbero atti di esecuzione del mandato, e non contratti. Si perde, dunque, il valore dell’autonomia decisionale dei clienti.Sembra prevalente la prima ricostruzione, tanto che la giurisprudenza ammette la risoluzione dei singoli ordini di investimento, e aggiunge anche che la risoluzione del singolo contratto di investimento non si estende agli altri. La disciplina del contratto quadro si trova nel TUF (d. lgs. n. 58/98), e questa richiede la forma scritta solo per il contratto quadro; non è richiesta per i singoli contratti di investimento in quanto sarebbe incompatibile con l’esigenza di speditezza dei traffici.Dalla normativa secondaria, in particolare dal regolamento della Consob, si desumono poi una serie di obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti del cliente: anche questo confermerebbe la natura negoziale dei singoli ordini di investimento. Inoltre, si dice anche che il contratto quadro è un contratto indeterminato e non fa riferimento ai singoli specifici strumenti finanziari. Anche per questo motivo si preferisce ricostruire la natura degli ordini finanziari in termini negoziali.Il collegamento negoziale si ritiene sussista solo tra il contratto quadro (a monte) e il singolo contratto di investimento (a valle), non invece anche tra i singoli contratti di investimento – l’uno è autonomo dall’altro. Si aggiunge che gli ordini di investimento, costituendo dei singoli contratti, possono essere inquadrati all’interno del contratto di vendita o in altri casi di mandato. In ogni caso, risolto un singolo contratto a valle di investimento, la risoluzione di questo non si estende agli altri.2 - Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderNel caso di contratto di intermediazione finanziaria si ha da un lato l’investitore e dall’altro lato il cliente (es. assicurazione e assicurato; banca e cliente). Il soggetto debole è detto outsider, compie quell’atto per uno scopo che può anche essere professionale ma è estraneo alla specifica professione svolta. È un soggetto diverso dal cd consumatore; ma in ogni caso si ritiene che permanga la distinzione tra cd. secondo e terzo contratto. Nel caso del contratto di intermediazione finanziaria, ove quindi si ha un soggetto debole cd. outsider (e non il consumatore) si rientra comunque nel secondo contratto. Alcune garanzie del consumatore vengono estese anche al cliente outsider, perché in entrambi i casi vi è un problema di asimmetria informativa. Invece nel terzo contratto (tra impresa debole e impresa forte) non vi è asimmetria informativa, ma invece una asimmetria economica: l’impresa debole è informata, ma conclude il contratto perché non ha alternative soddisfacenti nel mercato.Tra le garanzie che sono riconosciute anche al cliente outsider di sicuro vi è la cd. nullità di protezione, cioè la nullità a legittimità relativa. Solo il soggetto debole, in questo caso il cliente, può farla valere. Persino quando si tratta di rilevazione d’ufficio, il giudice può solo limitarsi a rilevarla ma non  può dichiararla: deve informare le parti della possibile nullità, e il consumatore può opporsi a che venga dichiarata.3 - Il contratto monofirmaL’art. 23 TUF prescrive che il contratto di intermediazione finanziaria rivesta forma scritta e prevede anche che una copia dello stesso venga consegnata al cliente. Nei casi di inosservanza, il contratto è nullo; come già visto, la nullità è una nullità di protezione e infatti il terzo comma dell’art. 23 prevede che la nullità possa essere fatta valere solo dal cliente.Potrebbe accadere che nella stipulazione del contratto non vi sia la firma del soggetto intermediario, quindi del cd. soggetto forte (la banca, ad esempio), ma sia presente solo la firma del cliente.Ci si è chiesti se in questo caso il soggetto outsider possa far valere la nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o meno.Il problema, in particolare, si è posto perché in questo modo si potrebbe avere un utilizzo abusivo dello strumento di nullità di protezione da parte del cliente: potrebbe stipulare il contratto quadro, valutare l’andamento delle operazioni di investimento, e solo in un secondo momento, nel caso in cui le operazioni siano andate male, sollevare la nullità del contratto per assenza di forma perché manca la sottoscrizione dell’intermediario.È intervenuta la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 898/2018), la quale ha evidenziato quale fosse la ratio della nullità per assenza di forma prevista dall’art. 23 TUF: trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato. Come già visto, è l'investitore che è soggetto debole e quindi necessita di conoscere e di potere verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.Se questa è la ratio, ne deriva che è irrilevante la sottoscrizione dell’intermediario sul contratto quadro, quando questo è stato firmato dall'investitore (soggetto debole) ed una copia gli è stata pure consegnata. La forma in questo caso è una forma funzionale ad informare il cliente: si tratta di forma contenuto, veicolo di alcune informazioni. Se lo scopo della forma è quello di far conoscere queste informazioni sul contenuto del contratto alla parte debole, il fatto che sia presente o meno la sottoscrizione dell’intermediario è del tutto irrilevante. Questa nullità viene equiparata a quella prevista dall’art. 156 c.p.c. – la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo (e quindi quella di informare).Parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione evidenziando che se si parla di forma scritta, la declinazione elementare della forma scritta è quella della scrittura privata (art. 2702 cc), la quale si caratterizza per il fatto che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano formate per iscritto, altrimenti non si ha forma scritto. La dottrina ritiene che in realtà si poteva arrivare alla medesima soluzione facendo riferimento non tanto ad una forma dell’atto, quanto invece ad un obbligo di informazione per iscritto sul contenuto contrattuale. La sottoscrizione del cliente viene richiesta perché vale quale prova dell’avvenuta accettazione e consegna del contratto ex art. 23 TUF: se l’intermediario è obbligato a informare il cliente, l’assenza della sua firma non è causa di nullità, perché il compito dell’intermediario finanziario è solo quello di informare il cliente.4 - Il problema della nullità selettivaÈ il caso in cui il soggetto cliente abbia stipulato il contratto quadro, abbia fatto poi più operazioni di investimento, e infine decida di far valere la nullità del contratto quadro solo per alcuni dei contratti di investimento; ad esito quindi della valutazione dell’andamento delle varie operazioni.Gli interessi che vengono in rilievo sono, da un lato, la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e, dall’altro lato, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).Secondo parte della dottrina è possibile ammettere tale nullità selettiva: l’art. 23 TUF prevede che la nullità è di protezione e quindi il cliente non solo può scegliere se far valere o meno la nullità, ma anche se avvalersi della nullità in relazione a tutti o solo ad alcuni strumenti.Ci si è chiesti, quindi, se la banca possa in via riconvenzionale far valere la nullità in generale, e quindi di tutti i contratti di investimento.In merito sono state sostenute due tesi:secondo una prima tesi, non è data tale possibilità alla banca, perché altrimenti non sarebbe più una nullità di protezione e a legittimazione relativa. Permettere alla banca di far valere la nullità in generale sarebbe del tutto elusivo rispetto alla disciplina delle nullità di protezione. La banca, piuttosto, potrebbe chiedere la compensazione delle somme spettanti al cliente a fronte della nullità dei contratti di investimento considerati nulli e delle somme ricevute. Potrebbe chiedere tale compensazione solo per quegli specifici contratti nulli, quindi verso i quali il cliente ha fatto valere la nullità di protezione.A sostegno di tale tesi si evidenzia anche che se così non fosse il cliente non farebbe mai valere la nullità di protezione. Infatti, se dovesse farla valere nei confronti di tutti gli strumenti di investimento la farebbe valere solo quando tutti i contratti di investimento vanno male; altrimenti sarebbe svantaggioso per lui.Inoltre, la nullità ha anche una funzione deterrente perché vuole evitare che l’investitore finanziario possa nel futuro con altri clienti non ottemperare ai requisiti di forma richiesti (art. 47 Cost.)Secondo una diversa tesi, è vero che la banca non può in via riconvenzionale far valere la nullità di tutti i contratti di investimento, perché altrimenti verrebbe eluso l’art. 23 TUF nella parte in cui prevede la legittimazione relativa, ma vi è un altro rimedio che discende dai principi generali a favore della banca: se il cliente estende la nullità soltanto ad alcuni ordini di investimento, la banca potrà eccepire l’exceptio doli, cioè il rimedio di carattere generale avverso l’esercizio abusivo di un diritto, cui segue la sterilizzazione dell’azione altrui.Si ritiene che vi sia un abuso del diritto da parte del cliente nei casi in cui vi è malafede: per esempio, quando il cliente ha consentito all’apporre una firma falsa e poi si è lamentato della stessa. Non è possibile dire che vi è un abuso ogni qualvolta il cliente sceglie di estendere la nullità ai soli contratti andati male. Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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Affidamento esclusivo del minore: condizioni per la pronuncia

L’affidamento condiviso, che presuppone la capacità per i genitori di instaurare un’ottimale e prolungata sintonia sulle scelte educative per i figli, costituisce oggi il regime ordinario di affidamento, alla luce del principio di bigenitorialità.L’affidamento esclusivo costituisce, invece, una soluzione eccezionale, consentita solo qualora  uno dei genitori dimostri una condizione di manifesta carenza, o un'inidoneità educativa ovvero un comportamento tale da rendere l’affidamento condiviso contrario all’interesse esclusivo del minore. La legge non indica quali siano i casi che comportano la revoca dell’affidamento condiviso, pertanto la decisione è rimessa alla valutazione del Giudice, eseguita caso per caso con provvedimento motivato.In via generale, l’interesse del minore puo' essere pregiudicato da un affidamento condiviso nel caso in cui un genitore sia indifferente nei confronti del figlio o non contribuisca al suo mantenimento, proponga scelte di vita non rispettose delle esigenze e delle aspirazioni del figlio, si trovi in condizioni di grave impedimento fisico o psichico o di obiettiva lontananza. Secondo il Tribunale di Napoli (sent. 3934/2017), che richiama un costante orientamento dei giudici di legittimità (cfr. ex multis, Cass. n. 16593/2008 e n. 24526/2010), l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitoreIl genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del Giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi. Tuttavia le decisioni di maggiore interesse per i figli devono essere adottate da entrambi i genitori.Vediamo adesso alcune decisioni sull'affidamento esclusivo. Per il Tribunale di Roma (sent. n. 11735/2017) chi si disinteressa economicamente ed emotivamente dei figli rischia di vedersi togliere l'affidamento dei minori;Il Tribunale di Torino (20 gennaio 2023, n. 205) ha disposto l'affido esclusivo, in quanto il padre aveva trascurato la relazione con la figlia, rendendosi poi irreperibile e mancando al dovuto mantenimento della stessa.Nell'ordinanza n. 16738/2018, la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo l'affido esclusivo della figlia minore alla madre in attesa che il padre, inaffidabile e disinteressato, recuperasse la funzione genitoriale.Sempre gli Ermellini avevano concluso in maniera simile nell'ordinanza 19836/2014, disponendo l'affido esclusivo al padre, in quanto la madre si era completamente disinteressata della bambina, trasferendosi altrove. La Cassazione con l'ordinanza del 19 Settembre 2022 n. 27348, ha ribadito la legittimità dell'affido esclusivo alla madre se il padre si rifiuta di comunicare con lei e non risponde alle sue mail e ai messaggi whatsapp.Questi esempi ci fanno comprendere come il tema si offra a speculazioni eterogenee e complesse, che, sicuramente, non preferiscono uno o l'altro dei genitori, ma che, invece, hanno come obiettivo il benessere psico - fisico del minore.

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