Il contratto di intermediazione finanziaria e il caso della nullità selettiva
Egregio Avvocato
Pubblicato il 18 nov. 2021 · tempo di lettura 9 minuti
Il contratto di intermediazione finanziaria è quel contratto che permette di investire il proprio denaro per mezzo di strumenti finanziari, avvalendosi degli esperti di una banca o di una società di intermediazione. Una banca o un intermediario finanziario, infatti, deve obbligatoriamente proporre un contratto al proprio cliente così da iniziare a proporre soluzioni di investimento. È evidente, dunque, che si tratta di un contratto diffuso in particolare tra i soggetti investitori, ma che al contempo è stato oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali date le sue peculiarità.
- Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria
- Tutela del soggetto debole, il cd. outsider
- Il contratto monofirma
- Il problema della nullità selettiva
1 - Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria
Il contratto di intermediazione finanziaria è il contratto intercorrente tra intermediario e cliente, finalizzato ad effettuare investimenti nel mercato finanziario.
È anche definito come “contratto-quadro”, proprio perché è quello che consente di concludere altri contratti di investimento specifici, sottoposti al primo.
Tale peculiare struttura ha posto un primo problema riguardante proprio la natura giuridica da riconoscere al contratto in esame.
Secondo una prima ricostruzione si tratta di un contratto cornice, cioè un contratto normativo volto a disciplinare i successivi contratti di investimento. Il contratto quadro, infatti, regola preventivamente il contenuto e le condizioni alle quali saranno effettuati i successivi singoli investimenti, che a loro volta saranno altri negozi giuridici, altri contratti.
Tale ricostruzione consente di valorizzare l’autonomia decisionale del cliente: i singoli investimenti, avendo natura contrattuale, rientrano nella categoria dei negozi giuridici; categoria che valorizza le scelte autonome delle parti.
Secondo una tesi minoritaria, invece, il contratto quadro è assimilabile al mandato; mentre i singoli ordini di investimento sarebbero atti di esecuzione del mandato, e non contratti. Si perde, dunque, il valore dell’autonomia decisionale dei clienti.
Sembra prevalente la prima ricostruzione, tanto che la giurisprudenza ammette la risoluzione dei singoli ordini di investimento, e aggiunge anche che la risoluzione del singolo contratto di investimento non si estende agli altri.
La disciplina del contratto quadro si trova nel TUF (d. lgs. n. 58/98), e questa richiede la forma scritta solo per il contratto quadro; non è richiesta per i singoli contratti di investimento in quanto sarebbe incompatibile con l’esigenza di speditezza dei traffici.
Dalla normativa secondaria, in particolare dal regolamento della Consob, si desumono poi una serie di obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti del cliente: anche questo confermerebbe la natura negoziale dei singoli ordini di investimento.
Inoltre, si dice anche che il contratto quadro è un contratto indeterminato e non fa riferimento ai singoli specifici strumenti finanziari. Anche per questo motivo si preferisce ricostruire la natura degli ordini finanziari in termini negoziali.
Il collegamento negoziale si ritiene sussista solo tra il contratto quadro (a monte) e il singolo contratto di investimento (a valle), non invece anche tra i singoli contratti di investimento – l’uno è autonomo dall’altro.
Si aggiunge che gli ordini di investimento, costituendo dei singoli contratti, possono essere inquadrati all’interno del contratto di vendita o in altri casi di mandato. In ogni caso, risolto un singolo contratto a valle di investimento, la risoluzione di questo non si estende agli altri.
2 - Tutela del soggetto debole, il cd. outsider
Nel caso di contratto di intermediazione finanziaria si ha da un lato l’investitore e dall’altro lato il cliente (es. assicurazione e assicurato; banca e cliente). Il soggetto debole è detto outsider, compie quell’atto per uno scopo che può anche essere professionale ma è estraneo alla specifica professione svolta.
È un soggetto diverso dal cd consumatore; ma in ogni caso si ritiene che permanga la distinzione tra cd. secondo e terzo contratto.
Nel caso del contratto di intermediazione finanziaria, ove quindi si ha un soggetto debole cd. outsider (e non il consumatore) si rientra comunque nel secondo contratto. Alcune garanzie del consumatore vengono estese anche al cliente outsider, perché in entrambi i casi vi è un problema di asimmetria informativa. Invece nel terzo contratto (tra impresa debole e impresa forte) non vi è asimmetria informativa, ma invece una asimmetria economica: l’impresa debole è informata, ma conclude il contratto perché non ha alternative soddisfacenti nel mercato.
Tra le garanzie che sono riconosciute anche al cliente outsider di sicuro vi è la cd. nullità di protezione, cioè la nullità a legittimità relativa. Solo il soggetto debole, in questo caso il cliente, può farla valere. Persino quando si tratta di rilevazione d’ufficio, il giudice può solo limitarsi a rilevarla ma non può dichiararla: deve informare le parti della possibile nullità, e il consumatore può opporsi a che venga dichiarata.
3 - Il contratto monofirma
L’art. 23 TUF prescrive che il contratto di intermediazione finanziaria rivesta forma scritta e prevede anche che una copia dello stesso venga consegnata al cliente. Nei casi di inosservanza, il contratto è nullo; come già visto, la nullità è una nullità di protezione e infatti il terzo comma dell’art. 23 prevede che la nullità possa essere fatta valere solo dal cliente.
Potrebbe accadere che nella stipulazione del contratto non vi sia la firma del soggetto intermediario, quindi del cd. soggetto forte (la banca, ad esempio), ma sia presente solo la firma del cliente.
Ci si è chiesti se in questo caso il soggetto outsider possa far valere la nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o meno.
Il problema, in particolare, si è posto perché in questo modo si potrebbe avere un utilizzo abusivo dello strumento di nullità di protezione da parte del cliente: potrebbe stipulare il contratto quadro, valutare l’andamento delle operazioni di investimento, e solo in un secondo momento, nel caso in cui le operazioni siano andate male, sollevare la nullità del contratto per assenza di forma perché manca la sottoscrizione dell’intermediario.
È intervenuta la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 898/2018), la quale ha evidenziato quale fosse la ratio della nullità per assenza di forma prevista dall’art. 23 TUF: trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato. Come già visto, è l'investitore che è soggetto debole e quindi necessita di conoscere e di potere verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.
Se questa è la ratio, ne deriva che è irrilevante la sottoscrizione dell’intermediario sul contratto quadro, quando questo è stato firmato dall'investitore (soggetto debole) ed una copia gli è stata pure consegnata.
La forma in questo caso è una forma funzionale ad informare il cliente: si tratta di forma contenuto, veicolo di alcune informazioni.
Se lo scopo della forma è quello di far conoscere queste informazioni sul contenuto del contratto alla parte debole, il fatto che sia presente o meno la sottoscrizione dell’intermediario è del tutto irrilevante. Questa nullità viene equiparata a quella prevista dall’art. 156 c.p.c. – la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo (e quindi quella di informare).
Parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione evidenziando che se si parla di forma scritta, la declinazione elementare della forma scritta è quella della scrittura privata (art. 2702 cc), la quale si caratterizza per il fatto che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano formate per iscritto, altrimenti non si ha forma scritto.
La dottrina ritiene che in realtà si poteva arrivare alla medesima soluzione facendo riferimento non tanto ad una forma dell’atto, quanto invece ad un obbligo di informazione per iscritto sul contenuto contrattuale. La sottoscrizione del cliente viene richiesta perché vale quale prova dell’avvenuta accettazione e consegna del contratto ex art. 23 TUF: se l’intermediario è obbligato a informare il cliente, l’assenza della sua firma non è causa di nullità, perché il compito dell’intermediario finanziario è solo quello di informare il cliente.
4 - Il problema della nullità selettiva
È il caso in cui il soggetto cliente abbia stipulato il contratto quadro, abbia fatto poi più operazioni di investimento, e infine decida di far valere la nullità del contratto quadro solo per alcuni dei contratti di investimento; ad esito quindi della valutazione dell’andamento delle varie operazioni.
Gli interessi che vengono in rilievo sono, da un lato, la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e, dall’altro lato, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).
Secondo parte della dottrina è possibile ammettere tale nullità selettiva: l’art. 23 TUF prevede che la nullità è di protezione e quindi il cliente non solo può scegliere se far valere o meno la nullità, ma anche se avvalersi della nullità in relazione a tutti o solo ad alcuni strumenti.
Ci si è chiesti, quindi, se la banca possa in via riconvenzionale far valere la nullità in generale, e quindi di tutti i contratti di investimento.
In merito sono state sostenute due tesi:
secondo una prima tesi, non è data tale possibilità alla banca, perché altrimenti non sarebbe più una nullità di protezione e a legittimazione relativa. Permettere alla banca di far valere la nullità in generale sarebbe del tutto elusivo rispetto alla disciplina delle nullità di protezione.
La banca, piuttosto, potrebbe chiedere la compensazione delle somme spettanti al cliente a fronte della nullità dei contratti di investimento considerati nulli e delle somme ricevute. Potrebbe chiedere tale compensazione solo per quegli specifici contratti nulli, quindi verso i quali il cliente ha fatto valere la nullità di protezione.
A sostegno di tale tesi si evidenzia anche che se così non fosse il cliente non farebbe mai valere la nullità di protezione. Infatti, se dovesse farla valere nei confronti di tutti gli strumenti di investimento la farebbe valere solo quando tutti i contratti di investimento vanno male; altrimenti sarebbe svantaggioso per lui.
Inoltre, la nullità ha anche una funzione deterrente perché vuole evitare che l’investitore finanziario possa nel futuro con altri clienti non ottemperare ai requisiti di forma richiesti (art. 47 Cost.)
Secondo una diversa tesi, è vero che la banca non può in via riconvenzionale far valere la nullità di tutti i contratti di investimento, perché altrimenti verrebbe eluso l’art. 23 TUF nella parte in cui prevede la legittimazione relativa, ma vi è un altro rimedio che discende dai principi generali a favore della banca: se il cliente estende la nullità soltanto ad alcuni ordini di investimento, la banca potrà eccepire l’exceptio doli, cioè il rimedio di carattere generale avverso l’esercizio abusivo di un diritto, cui segue la sterilizzazione dell’azione altrui.
Si ritiene che vi sia un abuso del diritto da parte del cliente nei casi in cui vi è malafede: per esempio, quando il cliente ha consentito all’apporre una firma falsa e poi si è lamentato della stessa. Non è possibile dire che vi è un abuso ogni qualvolta il cliente sceglie di estendere la nullità ai soli contratti andati male.
Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo
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Il soggetto sul quale grava tale obbligo giuridico assume la cd. posizione di garanzia: solo il soggetto che si trova in quella determinata situazione descritta dal legislatore assume l’obbligo di attivarsi, e di porre in essere la condotta prescritta dalla norma.Le eventuali conseguenze derivanti dalla omissione di soccorso stradale vengono prese in considerazione non in merito alla opportunità di punire o meno: anche se non dovessero esserci conseguenze dannose si verrà comunque puniti. Vengono prese in considerazione, invece, in merito al quantum di pena applicabile: nel caso in cui dall’omissione di soccorso derivi una lesione personale, la pena è aumentata; invece, se dall’omissione di soccorso stradale ne derivi la morte, la pena è raddoppiata.È bene precisare che il legislatore non obbliga nessuno a porre in essere un’azione che non si è in grado di sostenere, il soggetto agente deve essere nelle capacità morali e materiali di prestare assistenza (ciò risponde al principio generale secondo cui nemo ad impossibilia tenetur). Quindi, non sono applicabili sanzioni qualora si è impossibilitati a prestare soccorso: non si può essere obbligati a mettere a repentaglio la propria vita per salvare quella altrui.Inoltre, si commette il reato solo quando c’è una percezione diretta. Viene punito chi si imbatte in quella persona, ma anche chi già si trovava con quella persona (es. io faccio una passeggiata con il mio amico, e lui si sente male) – si tratta al massimo di interpretazione estensiva e non di analogia. Cosa diversa è l’avere notizia di questa persona – secondo l’orientamento maggioritario, l’agente che abbia semplicemente notizia di un soggetto che si trova in una situazione di difficoltà non commette il reato di omissione di soccorso; sarebbe interpretazione analogica, che nel diritto penale non è ammessa. 2 - La fattispecie prevista dal Codice della Strada, art. 189 co. 7 L’art. 189 co. 7 del codice della strada sanziona la condotta di omissione di soccorso che si verifica nel caso in cui il conducente di un mezzo circolante in strada, a seguito di un incidente comunque ricollegabile al proprio comportamento, non ottemperi l’obbligo di prestare l’assistenza occorrente alle persone ferite.La pena prevista è quella della reclusione da uno a tre anni, oltre che la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per un periodo non inferiore ad un anno e sei mesi e non superiore a cinque anni.Si ritiene che la fattispecie prevista dal codice della strada sia una fattispecie speciale di quella prevista dal codice penale, ed in particolare della ipotesi prevista dal comma 2 dell’art. 593 c.p.Invero, condividendo con quest’ultima la condotta dell’omessa assistenza alla persona ferita, l’art. 189 si caratterizza per la presenza di due elementi specializzanti:il soggetto sul quale grava l’obbligo di garanzia, che viene specificamente identificato nell’utente della strada al cui comportamento sia comunque ricollegabile l’incidente;il verificarsi di un sinistro stradale, idoneo a concretare una situazione di pericolo, dal quale sorge l’obbligo di agire.In tale fattispecie vige la presunzione per la quale il verificarsi di un incidente determina una situazione di pericolo e i soggetti che siano coinvolti nel sinistro diventano i titolari della posizione di garanzia, che impone loro l’obbligo di fermarsi e di prestare assistenza.3 - Qual è la condotta da tenere in caso di incidente stradale?Non sempre sorge l’obbligo giuridico di prestare soccorso, ma anzi è ben possibile che, nonostante si cagioni e si venga coinvolti in un incidente stradale, non si assuma la cd. posizione di garanzia.L’obbligo di prestare l’assistenza occorrente va escluso, ad esempio, quando le conseguenze del sinistro non sussistono in ferite, nel senso tecnico del termine, indicative del pericolo che dal ritardato soccorso possa derivare un danno alla vita o all’integrità fisica della persona.Il concetto di assistenza nell’omissione di soccorso significa prestare quel soccorso che si rende necessario, tenuto conto del modo, del luogo, del tempo e dei mezzi, per evitare che si realizzi il danno. 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La separazione dei coniugi
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Il codice civile agli articoli 150, 151, 154 e 158 disciplina la separazione personale dei coniugi.L’istituto, che si differenzia nettamente rispetto al divorzio, consiste in una situazione di legale sospensione dei doveri reciproci dei coniugi, salvi quelli di assistenza e di reciproco rispetto.In particolare, la separazione è quella situazione temporanea dove il vincolo matrimoniale si allenta ma non si scioglie e costituisce un rimedio al venir meno dell’affectio coniugalis.La funzione dell’istituto è duplice: mantenere vivo il vincolo coniugale, che può sempre tornare alla sua piena efficienza con la riconciliazione (art. 157 c.c.) o predisporre le basi per il successivo scioglimento del vincolo.Quanti tipi di separazione sono disciplinati dal codice civile?Cosa s’intende per separazione di fatto?Quali sono gli effetti della separazione personale dei coniugi?A chi spetta il diritto di chiedere la separazione?1 – Quanti tipi di separazione sono disciplinati dal codice civile?Ai sensi dell’articolo 156, comma II, c.c. la separazione può essere: a) giudiziale, se ha il suo presupposto nell’intollerabilità della convivenza o nel grave pregiudizio per l’educazione dei figli ed è pronunciata dal Tribunale ad istanza di uno o di entrambi i coniugi (art. 151 c.c.); b) consensuale, se ha il suo presupposto nel consenso dei coniugi ed avviene per accordo delle parti che dovrà essere omologato dal Tribunale (art. 158 c.c.). In entrambe le ipotesi si parla di separazione legale, in quanto lo status di vita separata si instaura tra i coniugi soltanto a seguito di un provvedimento giurisdizionale.Vi sono, inoltre, forme particolari di separazione, che pur trovando la loro disciplina in un provvedimento giurisdizionale non comportano la modificazione dello status coniugale: a) separazione temporanea disposta in pendenza del giudizio di nullità del matrimonio davanti ai tribunali civili; b) la separazione ordinata dal presidente del Tribunale in sede di provvedimenti temporanei e urgenti durante il giudizio di separazione.2 - Cosa s’intende per separazione di fatto?Lo status di coniuge legalmente separato può nascere solo da una sentenza di separazione giudiziale o dall’omologazione di una sentenza consensuale.Tuttavia, i coniugi possono porre fine alla convivenza dando vita a situazioni che non sono irrilevanti per l’ordinamento e che producono determinati effetti giuridici, in parte diversi rispetto a quelli prodotti dalla separazione legale.La separazione di fatto richiede la cessazione della convivenza dei coniugi. Non costituiscono, pertanto, separazione di fatto le ipotesi (viaggi, ricoveri in ospedale, servizio militare) nelle quali la coabitazione sia temporaneamente interrotta senza che si verifichi alcuna frattura dell’affectio coniugalis. Costituisce separazione di fatto anche la separazione consensuale non omologata, quando i coniugi concordano la cessazione della convivenza senza far ricorso all’autorità giudiziale.La separazione di fatto rileva quale fondamento dell’azione di disconoscimento della paternità, non comporta il venir meno della presunzione di concepimento e non determina lo scioglimento della comunione legale.3 - Quali sono gli effetti della separazione personale dei coniugi?La separazione, come innanzi detto, non scioglie il matrimonio ma sospende soltanto alcuni doveri reciproci dei coniugi, quali quelli legati alla vita in comune.In particolare, il dovere di fedeltà si riduce al mero dovere di rispetto dell’onorabilità del coniuge, vengono meno gli obblighi di convivenza e di collaborazione, ma la moglie conserva il cognome del marito. Quanto ai rapporti patrimoniali, si scioglie la comunione legale ma permangono il fondo patrimoniale e l’impresa familiare.A fronte della separazione, sorge l’obbligo in capo al coniuge di fornire all’altro coniuge, se privo di adeguate risorse economiche, i mezzi necessari per le ordinarie esigenze di vita. Il mantenimento in favore dei figli, invece, grava su entrambi i genitori in misura proporzionale al reddito di ciascuno.4 - A chi spetta il diritto di chiedere la separazione?La separazione può essere chiesta da uno o da entrambi i coniugi, compreso il coniuge che con il suo comportamento abbia cagionato l’intollerabilità della convivenza o la situazione pregiudizievole ai figli. Nel giudizio di separazione la qualità di parte spetta esclusivamente ai coniugi e non può essere riconosciuta ai parenti di questi, neppure al fine di tutelare più efficacemente gli interessi dei figli minori.Il diritto di chiedere la separazione è: a) personalissimo, né deriva l’intrasmissibilità agli eredi, poiché il diritto cessa con la morte del suo titolare e non è ammissibile la prosecuzione in giudizio da parte degli eredi; b) indisponibile, ciò comporta che la separazione non può essere oggetto di compromesso per arbitrato; c) imprescrittibile. È consentita la rappresentanza volontaria dei coniugi da parte di procuratori speciali delimitando l’ambito che la parte rappresentata intende far valere a mezzo del rappresentante.Per l’interdetto non può agire il tutore il quale, tuttavia, ha la legittimazione passiva nel giudizio di separazione promosso dall’altro coniuge.Editor: Avv. Elisa Calviello
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I diritti di abitazione ed uso del coniuge superstite
5 mag. 2022 • tempo di lettura 3 minuti
Alla morte del congiunto, il coniuge superstite ha diritto di continuare a vivere nella casa familiare e ad utilizzare i mobili che la corredano. Ma se la casa è in comproprietà con un soggetto terzo, tali diritti sono comunque riconosciuti? La Cassazione ribadisce di no.1. Il diritto di abitazione e di uso ex art. 540, comma 2, c.c.2. La ratio. 3. Un caso particolare: la casa familiare in comproprietà con soggetti terzi.1 - Il diritto di abitazione e di uso ex art. 540, comma 2, c.c.Il coniuge è un soggetto legittimario, cioè quel membro della famiglia, insieme ai figli e agli ascendenti, a cui l’ordinamento accorda una particolare tutela in sede ereditaria, riconoscendogli la partecipazione necessaria alla successione del marito o della moglie, la cd. quota di legittima.Al coniuge, inoltre, a differenza degli altri legittimari, oltre alla quota di legittima predetta spettano anche il diritto di continuare a vivere nella casa adibita a residenza familiare e il diritto di usare i beni mobili che la corredano, secondo quanto stabilito dell’art. 540 comma 2 del Codice civile.I diritti in oggetto sono assegnati al coniuge, alla morte del congiunto, a mezzo di due legati ex lege: attribuzioni patrimoniali a titolo particolare che trovano la propria fonte nella legge e non nella volontà del defunto. Essi, come tutti i legati, comportano che il coniuge divenga titolare di tali diritti sin dall’apertura della successione, senza bisogno di alcuna accettazione. Anche nel caso in cui la casa adibita a residenza familiare venga lasciata per testamento o attribuita per divisione ad un altro soggetto, essa sarà comunque gravata dal diritto di abitazione ed uso del coniuge, il quale non potrà cederlo, ma goderne per tutta la durata della sua vita, salvo rinuncia.2 - La ratio. Perché il legislatore ha previsto tale attribuzione aggiuntiva? La ragione sottesa è facile da comprendere, si vuole salvaguardare il coniuge sul piano patrimoniale ed etico-sentimentale evitandogli di cercare un nuovo alloggio e compromettere così la stabilità delle abitudini di vita. Inoltre, tramite l’utilizzo dello strumento del legato, che, come detto, consente un riconoscimento immediato dei diritti, il Legislatore garantisce al congiunto superstite di rimanere sempre all’interno dell’abitazione ed evitare che lo stesso debba uscirne per poi rientrare solo al momento della divisione ereditaria (che potrebbe arrivare dopo molto tempo!).3 - Un caso particolare: la casa familiare in comproprietà con soggetti terzi.Il legislatore stabilisce che al coniuge sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano “se [la casa familiare e i beni sono] di proprietà del defunto o comuni”.La dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate sull’interpretazione del termine “comune”, cioè si sono chieste se i diritti in oggetto vadano riconosciuti al coniuge anche nel caso in cui lo stato di comproprietà non sia tra gli stessi coniugi, ma con un soggetto terzo.Per intenderci, se Tizio e Caia sono coniugati e vivono in una casa familiare di proprietà di Tizio e Mevio, alla morte di Tizio, la moglie Caia godrà dei diritti ex art. 540, comma 2, c.c.?Sul punto abbiamo due opposte teorie, l’una che risponde positivamente l’altra in senso negativo. Ebbene, ad oggi, l’opinione prevalente in dottrina e ribadita da una recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 15000 del 28 maggio 2021) afferma che, nel caso in cui la casa familiare sia in comunione con un terzo, al coniuge non spettano i diritti di uso e abitazione. Si ritiene che in questo caso non sarebbe realizzabile l'intento del legislatore di assicurare, in concreto, al coniuge sopravvissuto il pieno godimento del bene oggetto del diritto.Editor: Dott.ssa Flavia Carrubba
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Il principio di autodeterminazione al trattamento sanitario
4 apr. 2022 • tempo di lettura 11 minuti
Quando si parla di consenso alle cure del paziente, s’intende una manifestazione di volontà con connotati e modalità precise e fissate dalla legge. La violazione del consenso da parte del medico si realizza sia nel caso di assoluta mancanza di consenso, come anche in presenza di vizi nel procedimento di acquisizione dello stesso. Il processo informativo, infatti, è il requisito fondamentale e strumentale alla garanzia della libera e consapevole approvazione del paziente alla proposta terapeutica, il quale può anche incontrare dei limiti, seppur sempre fissati dalla legge.Esempio concreto di ciò è quanto accaduto a Modena in occasione del ricovero di un bambino con un grave problema cardiaco, il quale, secondo i genitori, poteva essere operato dalla struttura sanitaria solo a condizione che fosse adoperato sangue da persone non vaccinate contro il coronavirus, nel caso in cui si fosse resa necessaria una trasfusione. La situazione che ne è scaturita offre l’opportunità di una riflessione sul sottile equilibrio che si viene a creare tra il diritto, costituzionalmente garantito, della libertà di autodeterminarsi nei vari trattamenti sanitari e il rifiuto da parte del titolare o da chi ne fa le veci dal quale ne può scaturire il pericolo per l’incolumità delle persone coinvolte.La riflessione che ci apprestiamo a proporre richiede inizialmente un’analisi degli aspetti normativi salienti che risultano propedeutici alle conclusioni proposte.Cosa s’intende per consenso al trattamentoQuali sono gli obblighi informativi a carico del medico?Specificità e personalizzazione dell’informazione da richiedereIl caso del bambino di Modena, fino a che punto può spingersi il principio di autodeterminazione?1 - Cosa s’intende per consenso al trattamento.A monte della prestazione del consenso vi è il processo informativo. Infatti, in una relazione terapeutica improntata al principio di parità tra le parti risulta determinante adottare meccanismi voltia contrastare le cc.dd. asimmetrie informative, intese come le differenze conoscitive tra medico e paziente, le quali raffigurano una turbativa della libertà decisionale di quest’ultimo. La comunicazione ed il dialogo, lo scambio di informazioni tra il medico ed il paziente, dunque, è condizione preliminare, necessaria ed ineliminabile affinché la scelta terapeutica sia consapevole e il diritto all’autodeterminazione sia effettivamente garantito.Infatti il paziente subisce una lesione del suo diritto di autodeterminarsi anche quando, pur in presenza di consenso, questo non sia stato preceduto da una adeguata e completa informazione sanitaria. Il presupposto fondamentale dell’informazione, quale elemento necessario per una corretta formazione della volontà del paziente, è stata riconosciuta negli ultimi decenni. In particolar modo ricordiamo la presa di posizione del Comitato Nazionale per la Bioetica che, nel 1992, ha affermato che il diritto all’informazione deve essere finalizzato a porre il paziente in grado di autodeterminarsi e di poter prendere decisioni consapevoli in ambito sanitario.Da qui, anche a seguito dei molteplici interventi di dottrina e giurisprudenza, si è giunti successivamente alla nuova normativa dettata dalla L. n. 219/2017 che presenta le norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, in cui gli obblighi informativi a carico del medico sono stati regolati in maniera dettagliata con un’analisi completa della disciplina stessa.2 - Quali sono gli obblighi informativi a carico del medico?Il processo informativo che utile e valido volto all’acquisizione del consenso del paziente, prevede molteplici punti da affrontare, laddove quello più importante è quello relativo all’oggetto e quindi il contenuto dell’informazione. L’operatore sanitario, infatti, deve procedere al compimento di più obblighi informativi allo scopo di rendere edotto il paziente sulle sue condizioni di salute.In primo luogo, vi è la diagnosi. Questa consta dell’individuazione della malattia, di tutte le caratteristiche della stessa, anche in merito alla localizzazione e alla natura e rappresenta il primo momento, fondamentale dell’informazione al paziente, il quale ha il pieno diritto di conoscere il proprio stato di salute. A seguito della diagnosi vi è la prognosi e in questo caso l’operazione da effettuare per il sanitario è differente perché si tratta del giudizio di previsione probabilistico circa il decorso e l’esito della malattia. Questo giudizio risulta fondamentale in quanto, permette di mettere il paziente al corrente dell’andamento della propria malattia, permettendogli di scegliere in modo informato sulla propria scelta terapeutica con cognizione di causa. Tra la diagnosi e della prognosi potrebbe esserci l’accertamento diagnostico che il medico intende porre in atto. Infatti in questa fase il medico deve indicare al paziente l’intervento che egli ritiene più opportuno da realizzare, configurando la reale proposta terapeutica a cui seguirà il possibile assenso o dissenso del paziente.Altro presupposto centrale dell’accertamento diagnostico è quello relativo al fatto che il medico deve informare il paziente relativamente ai i benefici e i rischi derivanti dall’intervento indicato. In questo caso il medico prospetterà un eventuale risultato dell’accertamento fatto, comunicando le probabilità di successo o di fallimento dell’intervento, nonché le eventuali e concomitanti ulteriori conseguenze derivanti dall’intervento.Ma l’ulteriore domanda è quella in merito ai rischi che deve presentare il medico rispetto all’intervento programmato o da eseguire. Ciò sicuramente dipende dal tipo di intervento, dall’invasività dello stesso ma anche dalla complessità o normalità del caso prospettato.In genere, si ritiene che quanto più l’intervento sia complesso o rilevante dal punto di visto dell’integrità psico-fisica del paziente, tanto più il medico dovrà rendere un quadro dei rischi più completo possibile, rappresentando al soggetto cui si richiede il consenso anche le eventuali complicanze, gli effetti collaterali e le problematiche che possono intervenire sul post-intervento, anche quelle più isolate ed insolite. Da quanto detto ne può discendere il rifiuto del paziente e quindi il dissenso. Il paziente ha il pieno diritto di autodeterminarsi e quindi anche di rifiutare le singole o tutte le cure prospettate e queste sue decisioni devono essere ben ponderate e quindi il medico dovrà prospettare in modo completo ed esaustivo le possibili conseguenze del rifiuto.Proprio per tal motivo il medico non si dovrà limitare nel fornire le informazioni, proponendo soltanto una singola cura e le possibili conseguenze della stessa, ma dovrà fornire varie e diverse cure prospettabili per il caso concreto, se esistenti. Dunque, l’informazione al trattamento comprenderà tutte le diverse valutazioni mediche con gli i rischi e benefici che ne derivano. In ogni caso, anche se il paziente ha inizialmente dichiarato il proprio consenso all’operazione sanitaria prospettata dal medico, potrà, in qualsiasi momento, revocare il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento, come accade per la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, quindi anche in caso di interventi salva-vita.3 - Specificità e personalizzazione dell’informazione da richiedereDopo aver prospettato il contenuto dell’informazione medica, si deve sottolineare come non sia possibile determinare in via generale e astratta il puntuale e identico contenuto dei doveri informativi, tale da poter formare e creare un regime informativo valevole sempre ed in qualsiasi tipo di circostanza per ogni tipo di intervento medico. Infatti, non è possibile avere un unico livello di informazione, in quanto l’informazione assume connotati diversi e cangianti a seconda del tipo di intervento che si prospetta.Vi sono notevoli differenze perché nel caso in cui si sia in presenza di un semplice accertamento diagnostico o di una ordinaria visita medica, l’oggetto dell’informazione sarà basico e routinario, in quanto la situazione fattuale non presenta problemi relativi al calcolo rischi e benefici del trattamento o quello della rappresentazione di diagnosi e prognosi. Così come anche nel caso in cui si sia in presenza di accertamenti quotidiani, a seguito di una cura già prospettata e avviata dal paziente con il medico curante. In questo caso, trattandosi di una prestazione sanitaria ripetitività, ma anche eseguita su una pluralità di altri pazienti, nel caso in cui siano anche significativamente poco incidenti sulle condizioni psico-fisiche del paziente, in merito anche agli eventuali rischi ricadenti sullo stesso, l’attività d’informazione al trattamento richiederà un’attività meno intensa e specifica.A contrario, nel caso in cui il trattamento e le informazioni da rendere dovessero andare oltre la terapia, realizzando scopi diversi da quello della semplice guarigione dallo stato patologico, l’informazione allora avrà caratteri ancora sempre più specifici, dovendo completarsi ed integrarsi con contenuti atti a rendere l’informativa utile e completa. Per quanto riguarda le modalità dell’informazione, fondamentale è il linguaggio usato dal medico.Si ritiene che il linguaggio debba essere quanto più chiaro possibile, rispetto anche al livello culturale e la conoscenza e comprensione del paziente.Il medico deve fornire al paziente le conoscenze atte ed in grado di permettergli di percepire e accettare con piena consapevolezza le cure alle quali sottoporsi.Il dialogo non si deve arrestare al solo contenuto delle informazioni date dal medico ma si deve analizzare con cura il dialogo fra le parti. Ciò, quindi, implica che l’informazione non sia univoca ma deve consistere in una cooperazione fra le parti, quindi, in una conversazione fra le parti. Il paziente deve avere la possibilità di esprimere i suoi dubbi e le sue incertezze, al fine di poter ottenere maggiori informazioni sul proprio trattamento. È necessario che l’informazione sia anche personalizzata. Questa, infatti, dovrà essere regolata e proporzionata alla particolare situazione del paziente, risulta fondamentale che il medico conosca le condizioni del paziente, la sua situazione personale, familiare, lavorativa e relazionale, ma anche le sue esigenze e aspettative terapeutiche. L’informazione dovrà essere sempre onesta e veritiera, il medico deve utilizzare un linguaggio non traumatizzante e quindi usare sempre la massima sincerità e accortezza e, in caso di prognosi infausta, lasciare spazio, ove possibile, ad un margine di speranza per il paziente, in modo che quest’ultimo si possa autodeterminare in modo chiaro e libero da condizionamenti esterni. 4 - Il caso del bambino di Modena, fino a che punto può spingersi il principio di autodeterminazione?Il caso avvenuto a Modena, nel febbraio del 2022, ha avuto notevole risalto mediatico in tutta Italia. Trattasi del caso di un bambino di due anni, ricoverato all’ospedale Sant’Orsola di Bologna, il quale necessitava con urgenza di un intervento chirurgico al cuore che a causa delle resistenze dei genitori, i quali si sono dichiarati contro alla trasfusione del sangue al piccolo da parte di donatori vaccinati al virus covid-19, ha comportato il serio rischio di poter procurare danni ingenti alla salute del bambino se non addirittura, condurlo alla morte.In questo caso si è di fronte allo scontro di due diritti fondamentali all’interno dell’ordinamento italiano. Da un lato, il diritto alla salute, diritto costituzionalmente garantito ex. art. 32; il cui portatore primario è il bambino di due anni che come documentato dai vertici medici dell’ospedale, necessità dell’intervento chirurgico programmato, e che lo stesso “non sia rinviabile"; occorrendo "procedere con urgenza al ricovero e all’intervento". Dall’altro lato, invece, vi è il diritto alla libera autodeterminazione al trattamento, unitamente al diritto alla libera professione della propria religione, in quanto oltre al timore del “sangue infetto”, come definito dai genitori del bambino, venivano addotte anche motivazioni religiose, le quali contrastano con l’eventuale donazione di sangue da parte di soggetti vaccinati. Tali motivazioni religiose si rinvengono sul presupposto per cui i genitori non accettano che al piccolo venga somministrato sangue di persone vaccinate con sieri che utilizzerebbero in fase sperimentale e/o di produzione cellule umane ricavate da feti abortiti volontariamente.A seguito della notizia ricevuta dall’ospedale, la Procura per i minorenni aveva presentato ricorso. Il tribunale oltre a sospendere in via provvisoria la potestà genitoriale alla madre e al padre, ha nominato curatore speciale la direttrice del policlinico.In questo caso, si è proceduto, come avviene normalmente in questi casi, ad un bilanciamento di interessi tra diritti costituzionalmente tutelati come quello alla salute da un lato e quello all’autodeterminazione e religioso dall’altro e tocca all’interprete, in questo caso il giudice, valutare nel caso concreto, quale interesse sia preminente a seguito del bilanciamento effettuato.Il giudice tutelare di Modena, sentite le ragioni del policlinico Sant'Orsola sulla necessità dell'intervento e sulla sicurezza del sangue, non risultando alcuna diversa ragione per temere, in caso di trasfusione di sangue da parte di soggetti vaccinati, ha ritenuto opportuno, tutelando in prima battuta la salute del bambino, dare l’assenso per il procedersi dell’operazione e della trasfusione del sangue.Nel caso in esame, l’interprete ha valutato sulla base di una serie di fattori, tra cui l’interesse preminente del minore, l’urgenza del trattamento terapeutico e l’infondatezza scientifica delle motivazioni avanzate dai genitori del minore che, valutate nel loro insieme, hanno permesso di legittimare la correttezza del trattamento sanitario ma allo stesso tempo, l’insussistenza delle rimostranze effettuate dai genitori.Più in generale, si può affermare che in caso di paziente in età adulta, il principio dell'autodeterminazione è decisivo in virtù dell’art. 32 della Costituzione, la quale impone che: "nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge".Per quanto riguarda i minori l'approccio è diverso. Nonostante in passato si fosse trovato un accordo in merito alla "Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale degli emoderivati", che nel caso in cui non ci fosse stata una circostanza di urgenza e in uno stato di necessità, doveva essere una commissione di medici, tra i quali rappresentativi della professione religiosa in contrasto con il trattamento, a valutare il caso concreto, a considerare se esistessero possibilità di autotrasfusione o di tecniche medico-chirurgiche alternative e, infine, a decidere a maggioranza. La proposta, però, non è stata accolta, da parte della commissione redigente la norma.In ogni caso, oltre all’urgenza che caratterizzava la situazione in esame, la quale ha dato una spinta ulteriore per autorizzare l’ospedale, in caso di conflitto irrisolto tra genitori e autorità sanitarie si affida la decisione alla Procura presso il Tribunale dei minorenni. Questa, sospendendo temporaneamente la responsabilità genitoriale, dispone un provvedimento basato in via esclusiva su criteri medico-scientifici. Si può affermare che quanto è avvenuto per la vicenda del bambino di Modena, rientra nel corretto uso dei poteri del giudice relativamente al bilanciamento degli interessi e diritti costituzionalmente garantiti, come quello all’autodeterminazione e al trattamento sanitario.Editor: dott. Giuseppe Sferrazzo
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Egregio Avvocato
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